当事人在案件审理中就同一工程提供了数份不同版本的建设工程施工合同，法院或者仲裁机构应当依据哪份合同作为结算工程价款的依据？

对于同一工程存在不同版本的建设工程施工合同，笔者认为应当根据具体情形确定工程价款的结算依据。详述如下：

一、建设工程属于依法必须进行招标的项目

1.在已招标且中标有效的情形下，应当依据中标合同结算工程价款。根据《建设工程司法解释一》第2条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”因此，在已招标且中标有效的情形下，应当依据中标合同作为结算工程价款的依据。

2.虽招标但中标无效的，应当参照双方实际履行的合同结算工程价款，如果实际履行的合同难以确定的，可以参照最后签订的合同结算工程价款。理由：（1）根据《建设工程司法解释一》第1条第1款第3项规定，施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”情形，认定为无效。因此，中标合同与未经招标签订的其他合同均为无效合同，即全部施工合同均无效。（2）根据《建设工程司法解释一》第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”在工程质量合格的情况下，应当首先以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，在实际履行的合同难以确定的情况下，可以最后签订的合同作为结算工程价款的依据。

3.未经招标签订了数份施工合同的情形。在此情形下，根据《建设工程司法解释一》第1条第1款第3项规定，“建设工程必须进行招标而未招标”签订的施工合同无效，因此，该数份施工合同均无效。依据《建设工程司法解释一》第24条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的规定，在工程质量合格的情况下，应当首先参照实际履行的合同结算工程价款，如果实际履行的合同难以确定的，可以参照最后签订的合同结算工程价款。

4.不论是否履行了招投标程序以及是否签有中标合同，凡因发承包双方在履行施工合同过程中基于客观情况变化所签订的合同，均应优先作为结算工程价款的依据。理由：（1）当事人因客观情况发生变化而签订的合同，不属于“黑合同”。当事人签订“黑白合同”，其本质在于规避依法形成的中标结果，架空和取代中标合同，规避中标行为和行政部门监管。而当事人在履行施工合同过程中因为工程情况发生变化而签订的合同，并无前述目的及本质特征，是当事人正常变更合同的行为。（2）在中标合同无效以及其他非经招投标签订的其他合同亦无效，即全部施工合同均无效的情形下，当事人因客观情况发生变化而签订的合同，是当事人实际履行的合同。

二、建设工程不属于依法必须进行招标的项目

对于非强制招标项目，发承包双方可以不通过招投标程序订立施工合同，实践中也有发包人自愿履行招标程序并签订施工合同的情形。对此，分别就以上两种情形下存在数份施工合同时的结算依据讨论如下：

1.发承包双方未自愿履行招投标程序情形下签订数份施工合同的情形

（1）在双方签订的数份施工合同不存在其他无效情形（例如，因承包人缺乏施工资质、订立施工合同时发包人尚未取得建设工程规划许可证等原因导致合同无效）时，则发承包双方签订的数份施工合同均有效，在此情形下，应当依据双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据；如果双方当事人各自主张实际履行的施工合同并非同一合同，且实际履行的合同难以确定的，则应依据签订时间在后的合同结算工程价款，理由是，签订时间在后的合同应当视为对签订在前合同的变更。

（2）如果发承包双方签订的数份施工合同，存在承包人缺乏施工资质、订立施工合同时发包人尚未取得建设工程规划许可证等情形，导致数份施工合同均无效时，在建设工程质量合格的情况下，应当依据《建设工程司法解释一》第24条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的规定，首先以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，在实际履行的合同难以确定的情况下，可以最后签订的合同作为结算工程价款的依据。

2.发包人自愿履行招标程序并签订中标合同，同时还存在其他未经招投标签订的其他合同的情形

（1）在中标有效的情形下，应当依据中标合同结算工程价款。

根据《建设工程司法解释一》第2条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因此，在发包人自愿履行招标程序且中标有效的情形下，应当依据中标合同作为结算工程价款的依据。

（2）虽然履行了招标程序，但是存在中标无效情形的。

虽然发包人自愿履行了招标程序，但是存在《招标投标法》《招标投标法实施条例》规定的中标无效情形，根据《建设工程司法解释一》第1条第1款第3项规定，施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”情形，认定为无效。因此，中标合同为无效合同。此外，发承包双方未经招投标程序签订的其他合同，如果存在背离中标合同实质性内容的条款的，根据《招标投标法》第46条第1款关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，该其他合同中背离中标合同约定的工程价款计价标准的条款亦无效。因此，中标合同与其他合同中的结算条款均应认定为无效。在工程质量合格的情况下，应当根据《建设工程司法解释一》第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”首先以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，在实际履行的合同难以确定的情况下，可以最后签订的合同作为结算工程价款的依据。

3.对于非强制招标项目，不论发包人是否自愿履行了招标程序，也不论在履行招标程序情况下是否存在中标无效的情形，凡因发承包双方在履行施工合同过程中基于客观情况变化所签订的合同，均应优先作为结算工程价款的依据。理由：（1）根据《建设工程司法解释一》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因此，当事人因客观情况发生变化而签订的合同，应当优先于中标合同作为结算工程价款的依据。（2）不论中标合同及其他合同是否有效，当事人因客观情况发生变化而签订的合同，是当事人实际履行的合同，均应优先作为结算工程价款的依据。

本刊注：

1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。

2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！

作者：郭兴隆律师团队

来源：微信公众号“建工律评”