对于以上司法解释确立的参照无效合同约定计算损失的原则，笔者持保留意见。笔者认为，实务中，当发包人依据无效合同向承包人主张延期竣工损失时，不宜简单、直接参照无效合同约定的建设工期径直计算承包人延期竣工天数及损失。主要理由是，由于建筑市场属于买方市场，承包人在与发包人订立合同时处于卖方市场地位，又因发包人为使项目尽早交付使用、取得经济效益，减少融资成本、减轻还贷压力，双方签订的合同工期往往低于建设项目的合理工期，在建设工程施工合同业已无效的情况下，仍然参照合同约定的不合理工期计算承包人延期竣工损失，既缺乏法理基础，也对承包人造成实质不公平。

在讨论问题之前，有必要对工期的种类及概念做一说明。工期包括约定工期、实际工期、定额工期、合理工期。

约定工期，是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。［见住建部、国家工商总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同条款第1.1.4.3目］。即，自计划开工日期至计划竣工日期之间的日历天数。

实际工期，是指一项工程从开工之日至工程按约定的质量标准或国家规定的质量标准完工并通过竣工验收之日的全部有效施工期限。[1]即，自实际开工日期至实际竣工日期之间的日历天数。

定额工期，是指依据工期定额确定的工程自开工之日至完成全部内容并达到国家验收标准之日止的日历天数（包括法定节假日），不包括三通一平、打试验桩、地下障碍物处理、基础施工前的降水和基坑支护、竣工文件编制等所需的时间。[2]即，总工期＝±0.00以下工程工期＋±0.00以上工程工期。定额工期不具有强制适用效力，可作为判断合理工期的参考依据。

合理工期，是指在一定的施工条件下，具有相同或近似施工技术、施工经验和管理水平的施工单位在完成一定工作量时，正常情况下所需要花费的工程建设工期。[3]关于合理工期的确定，没有国家层面的法律、行政法规的规定，仅有一些地方性政府部门规定。例如，2016年12月30日，江苏省住建厅发布《关于贯彻执行〈建筑安装工程工期定额〉的通知》（苏建价〔2016〕740号）第6条规定：“……压缩工期超过定额工期30%以上的建筑安装工程，必须经过专家认证。”2017年5月22日，浙江省住建厅发布了《关于做好贯彻执行〈建筑安装工程工期定额〉的通知》第2条规定：“……招标人确定的工期低于定额工期70%的，招标人应当组织专家论证，并依照审定的技术措施方案编制相应的提前竣工增加费。”《北京市住房和城乡建设委员会关于执行2018年〈北京市建设工程工期定额〉和2018年〈北京市房屋修缮工程工期定额〉有关问题的通知》（京建法〔2019〕4号）第3条规定：“发包人压缩定额工期的，应提出保证工程质量、安全和工期的具体技术措施，并根据技术措施测算确定发包人要求工期。压缩定额工期的幅度超过10%（不含）的，应组织专家对相关技术措施进行合规性和可行性论证，并承担相应的质量安全责任。”河北省住房和城乡建设厅《关于加强建设工程工期管理有关工作的通知》（冀建市〔2015〕14号）第2条第1项规定：“……建设单位应当依据工期定额计算工期，在招标文件中注明招标工期和定额工期。拟定的招标工期可以小于定额工期，但不得小于定额工期的70%，否则视为任意压缩合理工期。招标工期小于定额工期时，应按有关规定计算压缩工期所增加的费用，小于定额工期的85%时，应组织专家论证……”深圳市住房和建设局《关于印发〈深圳市建设工程工期管理办法〉的通知》（深建规〔2015〕4号）第7条规定：“招标人应当在定额工期基础上结合自身需求，同时考虑必要的行政审批时间，科学确定招标工期。招标人确定的招标工期不宜低于定额工期的80%，低于定额工期80%的，建设单位应当组织专家论证，并采取相应的技术经济措施……”。[4]由上可见，各地关于允许压缩定额工期的程度不尽一致，但总体来说，尚无允许压缩定额工期超过30%的例子。因此，一般来说，压缩定额工期在30%以内的，可以认定为合理工期；压缩定额工期超过30%的，可以认定为不合理工期。

笔者认为，在建设工程施工合同无效，约定工期不可适用的情形下，不能以约定工期与实际工期的简单对比，按此确定承包人延期竣工的天数及责任。建设工期，应当是发承包双方在确保工程质量前提下确定的完成工程建设的合理期限。建设工期的确定应当具有现实合理性，要能够确保施工单位在通常情况下可以将工程任务完成，还要能够确保建设工程的质量安全。《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。”由此亦可见，确定建设工期依法应具有现实合理性。确定承包人延期竣工并承担责任应以合理工期为限，即承包人实际工期超出合理工期的部分，应认定为延期竣工并承担责任；未超出合理工期的部分，即使已经超出了约定工期天数，也不应认定承包人延期竣工及承担责任。实务中，人民法院或仲裁机构在施工合同无效，约定工期不可适用的情形下，可考虑依据工期定额标准通过鉴定方式确定案涉工程的定额工期，结合工程所在地的地方性规定或案件情况，确定涉案工程的合理工期，用该合理工期与承包人的实际工期进行对比，以此确定承包人是否延误工期以及应否赔偿损失。 

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注［1］：常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第478页。

注［2］：常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第480～481页。

注［3］：常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第483页。

注［4］：常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第483～484页。