工期是施工合同的实质性内容，也是必不可少的要素之一，在此而言，也就是所谓的约定工期，是指合同协议书中约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。再就施工管理而言，工程的陈本、质量和工期是施工管理的三大主线，其中工期合理与否直接影响着工程质量和成本。但是，有一个问题在于，施工合同在司法实践中存在无效比例畸高的情形，如果施工合同无效，工期约定能否参照合同约定执行？这是一个值得探讨的问题。

我们可以做这样的分析，合同的无效是价值判断的结果，而约定工期则是合同所确定的事实。而且与约定工期相对的是实际工期，约定工期与实际工期的比较来确定工期是否延误的问题，这些都可以被归结为事实问题，事实问题与价值无涉。因而，如果从这个意义上讲，即使施工合同无效，工期约定可以参照合同约定执行应该是没有问题的。当然，在此，我们必须区分导致施工合同无效的具体原因，如果是因为约定工期存在雅俗合理工期的情形而导致施工合同无效的，显然就不能参照约定工期执行。

笔者还是选取了（2019）最高法民终589号民事判决书的部分内容来说明这个问题，该判决书认为，案涉《桩基工程施工合同》无效，合同中约定的工程质量违约金不能得到支持。而且，本院已认定苏南公司因工程质量不合格应承担向新城公司支付补桩费用18713308.24元的责任，已是实际弥补新城公司的损失。工程质量违约金的约定作为损害赔偿的预定，在已经实际弥补损失的情况下，工程质量违约金也不应当再计算。这一认定实际上包含两层意思：其一，合同无效，违约金条款自然也随之无效；其二，从违约金条款的性质出发——工程质量违约金的约定作为损害赔偿的预定。损失已弥补，自然就不存在再行计算违约金的依据。

本案中，案涉《桩基工程施工合同》约定竣工退场日期为2015年5月30日，由于施工质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天。但新城公司主张工程逾期210天，本院予以确认。按照合同约定,工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因《桩基工程施工合同》无效，该违约金不能当然被采纳。这里很明确的表明，施工合同无效，违约金条款无效，但是工期约定仍然参照合同约定执行。当然，在本案之中可能存在工期顺延的情形，因而，有关工期延误的主张是按照210天，而并是按照380天认定的。

但因苏南公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，苏南公司应向新城公司支付工期延误损失1644169.7元。这显然是《建工司法解释一》第六规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的运用。换言之，该规定事实上已经隐含着在施工合同无效的情形之下，工期约定的可参照性。

因而，即使是在施工合同无效的情形下，对于承包人而言，仍然需要按照合同约定履行自身的合同义务，仍然需要按时完成施工任务，否则也会因为工期延误而承担相应的赔偿责任。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”