笔者曾代理过几起施工合同纠纷的案件，其中的部分涉及质保金返还的问题。根据笔者的了解，质保金返还的纠纷在施工合同纠纷的案件中并不少见，很多发包人在质保金到期后拖延返还的现象非常普遍，尤其是在工程管理以及规范方面欠缺的情况下，主张质保金返还能否获得支持也充满了变数。笔者在此要讨论的一个问题是在施工合同无效的的情形之下，质保金的条款能否执行。我们都知道，在施工合同纠纷领域内，施工合同无效的情形具有相当的普遍性，因而，在施工合同无效时，质保金的条款还能否得到执行，也是一个普遍存在的问题。

因为建设工程质量而产生的责任，主要包括：工程质量责任，工程质量保修责任，质量保证金责任。这三者的区分十分重要，极其容易相互混淆。在本文中，论及的是质量保证金责任，其是指建设工程经竣工验收后，发包人从应付工程款中按照一定比例扣除并保有一段时间的金钱，作为当建设工程出现质量问题且承包人拒绝履行工程质量保修义务的维修保证。发包人占有质量保证金的期间为缺陷责任期，一般不得超过2年；缺陷责任期届满，发包人应当向承包人返还扣除维修费用后的质量保证金。这一点必须认识清楚。

在此，笔者选取了（2019）最高法民终504号民兵是判决书来分析本文所涉的问题。案涉工程的质保金是否应予以扣留的问题，恰好是在施工合同武侠的情形之下。故而，该判决书认为，案涉《工程协议书》虽被确认无效，但建设工程实行质量保修制度。这里十分明确地点出质量保修制度的独立性。

接下来，该判决书从工程质量保证金的法律概念以及法律性质界定的角度认识与理解工程质量保证金的问题，工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。虽然工程质保金可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。且双方对工程质保金约定在《工程协议书》第七条“付款方式”中，内容即“政府主管部门对工程项目总体竣工验收合格后，由南通六建向通华公司提交工程结算报告，通华公司收到南通六建工程结算报告后60日内完成结算审核并支付至总工程款的95%。剩余5%部分作为保修金，在南通六建按有关规定完成保修任务的前提下，工程竣工满一年10日内付2%，剩余部分按国家有关规定执行”。由此，双方对质保金的约定，属于结算条款范畴。因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。

本案中，虽然南通六建已完成施工的部分工程经过了分部分项验收，但建设工程的保修期，应自整个工程竣工验收合格之日起计算。虽然案涉工程存在的质量问题已经另案判决南通六建承担了质量修复责任，但质量修复责任与质保金承载的担保责任并非同一性质，工程质量保证金在条件满足的情况下是应予返还的。因案涉整体工程尚未竣工验收合格，根据合同约定，通华公司主张应扣留工程价款5%的质保金的上诉请求成立，本院予以支持。

对于质保金返还的问题，《建工司法解释一》第十七条有明确的规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”

当然，对于施工合同无效，质保金条款能否执行的问题，也有不同于（2019）最高法民终504号民兵是判决书的结论，而是认为施工合同无效，质保金条款也自然而然无效，发包人无权依旧质保金条款的约定扣留质保金，扣留了的，应当予以返还并支付相应的利息。这种观点似乎也并无问题，这是从合同的角度，从约定义务的角度来看待这个问题的，与（2019）最高法民终504号民兵是判决书的逻辑不通，该判决是从工程质量保证金制度的独立性，是从法定义务的角度看待这个问题的。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”