在笔者接触的建设工程纠纷案件中，存在多份施工合同均无效的情形并不鲜见。根据《建工司法解释一》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”看似明确的规定，应该不会再有争议。但是，在实际中，实际履行的合同无法确定，合同订立的先后顺序也不明确时，如何确定折价补偿依据仍然存在问题。

在此，笔者结合自己的学习以及办案心得，对于所提的问题做一个简要的梳理与总结。第一，确定实际履行的合同时，可以根据工程进度、承包范围、工程价款等合同内容判断。其法理基础就在于：尊重当事人的真实意思表示，所以才以实际履行合同折价补偿承包人，这是意思自治原则的体现。当事人的意思表示具有优先性。只有在实际履行合同无法识别的情况下才采用其他的方式（最后签订的合同）折价补偿。在司法实践中，法院一般会通过当事人的履行行为与合同约定进行对比，从工程进度、承包范围、工程价款、是否提供履约担保、工程款支付等方面综合识别与认定实际履行的合同。

第二，无法确定实际履行合同，但可以确定合同签订的先后顺序，以最后签订的合同作为折价补偿的依据。其实，最后签订的合同在某种意义就是实际履行合同的法律推定。在多份施工合同存在的情形之下，一般而言，后合同是对签合同的变更，最后签订的合同未实际履行的合同的可能性更大。这就涉及最后签订合同的识别问题，由于施工合同对于当事人利益关系重大，因而仍需要谨慎认定，例如对于施工合同所载签字或盖章的真实性与关联的认定，在具体案件之中存在不少合同倒签的问题。这就需要结合工程签证、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程款申请单等内容综合确定。

第三，无法确定实际履行合同时，两份施工合同的价差为损失，根据双方或过错程度分担。对此，(2017)最高法民终175号民事判决书认定，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失。

由此可见，识别实际履行的合同是审判实务中首先要解决的问题，然后才能确定最后签订的合同，这是属于法律事实的范畴，属于证据的问题。而且在笔者所举的案例之中，法官显然在参考合同约定的工程价款之中采用“就低不就高”的原则，然后将高与低差价作为损失，根据无效合同的法律后果来确定。这在一定程度上是具有合理性的，也具有可操作性。

第四，无法确定实际履行合同，以市场价进行折价补偿。例如，(2011)民提字第104号民事判决书就具有典型性。由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。

但是该判决书认为不应以定额价作为工程价款结算依据，而是以市场价进行鉴定的结论应当作为定案依据。原因在于：首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。最后，根据《合同法》第62条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

综上所述，看似明确的法律规定，实际上在司法实践之中依然存在不同程度的争议。实际履行的合同与最后签订的合同，都是从事实出发的，这是举证责任的问题，但是法律适用的过程还需要价值选择，例如（2011）民提字第104号判决书就很好的诠释了这一点。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”