施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应以何种标准计算折价补偿款？这是一个普遍存在的问题。因为我们不得不承认这样的一个事实：施工合同无效的比例极高；工程竣工未经验收即投入使用的情形也比比皆是。而这二者并存的情形也并不少见。其实，现有规则对于无效施工合同与未经竣工验收擅自使用情形分别有规定。

其中《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”以及《建工司法解释一》第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

显然，“施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应以何种标准计算折价补偿款”的问题，无论是法律规定还是相关的司法解释并无明确规定。因而，对此问题，我们只能结合现有的规定进行逐一分析。首先，适用《民法典》第793条包括以下情形：其一，无效+验收合格——可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；其二，无效+修复+验收合同——可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人+发包人可以请求承包人承担修复费用。

承上所述，现在的问题就会转化为，未经竣工验收合格，发包人即使用该建设工程的，是否能与验收合格之间划等号的问题？根据《建工司法解释一》第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；”一般认为，建设工程未经竣工验收即交付使用，表明发包人的合同目的已经实现，质量风险责任承担主体也相应转移，发包人已经以其行为自愿承担质量瑕疵和风险。当然这仅限用发包人擅自使用的部分，而且“地基基础工程和主体结构质量”除外。

因而，我们可以得出这样的结论：建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。这也就是：施工合同无效+竣工+交付+使用（未经竣工验收擅自使用的视为质量合格）——应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。这一观点在司法实践之中基本上取得了共识。当然在司法实践中，对于“竣工”、“交付”、“使用”，包括对于发包人的“擅自”的法律意义如何认定，也存在一定的争议。

其实，在这种情形之下，参照合同的约定处理工程款是比较合理的，也是具有操作性的。毕竟施工合同一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，是双方当事人真实意思表示合致的结果，合同中对于工程价款的约定也是当时市场竞争结果的体现。因而，无论是现有规定的处理，还是我们本文中对于“施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应以何种标准计算折价补偿款”的问题的讨论以及最终的结果来看，参考合同处理工程价款的问题无疑具有相当的合理性。

此外，笔者还需要强调一点，就是在《民法典》第793条第1款虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款的约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，也不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”