“实际施工人能否主张按上游合同的约定结算工程价款”的问题根本还在于合同相对性原理的坚守与突破的问题，而且更进一步来说，对于事实与规范或者应然与实然如何协调的问题。尤其是对于建设工程施工合同纠纷案件而言，实际施工人概念的存在本身就是从事实出发改变规范，丛实然出发衔接应然的问题。在违法分包或者转包的情形之下，实际施工人的地位既是事实的，又是法律拟制的结果，法律规范试图通过实际施工人规则来解决建设工程施工合同纠纷中“名实不符”的问题。

在双方当事人未签订书面合同，又均无有效证据能够还原口头约定的情况下，应按双方工程价款没有约定或约定不明来处理，即此时出现了合同漏洞，应运用民法典中关于填补合同漏洞的规则来处理。也就是说，实际施工人不能主张按上游合同的约定结算工程价款，这是合同相对性原理的直接体现。根据《民法典》第510条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。该条规定明确了填补合同漏洞的两个途径，即“按补充协议确定”和“按合同相关条款或交易习惯”确定。

在此，笔者认为应该可以分情况讨论，如果是转包情形之下的实际施工人，发包人与承包人之间的施工合同就具有极大的参考价值，因为转包最主要的特征之一是转包人将合同权利义务全部转让给转承包人。换言之，转承包人（实际施工人）事实上履行了上游施工合同的全部内容，在某种意义上类似于“合同的概括转让”，故而，笔者认为，可以在上游施工合同的基础上达成补充协议，或者参照上游施工合同的内容确定工程价款，或者上有施工合同往往使用建设工程施工合同的示范文本，在某种意义上可以作为“交易习惯”予以使用。

相比于转包，违法分包人（实际施工人）对于发包人与承包人之间施工合同的联系紧密性就不是很大了。当然，若是上游施工合同对于违法分包的项目的价款有明确约定，笔者认为也是可以参考处理的。由此而论，上有施工合同对于实际施工人而言，并非全无用处。而且从证据的意义上讲，对于确定案件事实，书面合同具有不可替代的优势。

而且，根据《民法典》第511条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。再根据《建工司法解释一》第19的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

此处的“当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”即是指工程定额。虽然上述条文文义上看仅适用于设计变更部分，但其背后的逻辑是：设计变更部分不属于原合同价格所包含的范围，如合同对设计变更部分的计价标准和依据没有约定或约定不明，在当事人无法协商一致的情况下，对设计变更部分可按照合同漏洞填补规则来处理，即按照定额计价。

对于实际施工人而言，无论是违法分包，还是转包，还是尚有争议的挂靠，均为法律所禁止，是不值得提倡的，因而很多人的观念觉得签署与否书面合同，并无意义，实际上这种认识是错误的，建设工程施工合同的标的是建设工程，具有特殊性，即使合同无效，其法律后果的处理也只能折价补偿，而且实际施工人的人力物力均物化到建设工程之中，是客观存在。因而，无效的建设工程施工合同仍具有参考性，而建设工程施工合同的意义还不仅于此，作为证据的证明作用才是关键。虽然其效力为法律所否定，但是其所反映的事实却是客观存在的。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”