发承包人签订合同后本应按约履行，但在实际履约过程中，因各种原因，双方实际很难完全按照合同约定的所有条款履行。正因如此，双方履约行为与合同约定不一致的现象很常见。那么，发承包人均未按约履行，是应认定为双方均违约还是应认定为合同已变更？当进行工程结算时，是应按照合同约定进行结算，还是应据实结算？以下我们具体分析。

洛阳中迈置业有限公司、中建二局第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

一审：河南省高级人民法院（2021）豫民初4号

二审：最高人民法院 (2022)最高法民终49号

【案情简介】

2010年6月10日，中建二局与洛阳中迈公司签订《建设工程施工合同》，由中建二局为洛阳中迈公司建设中迈红东方广场项目。合同约定工程承包方式为：双方确定的工程量清单价（图纸、会审纪要）+变更+约定材料价格调差，并约定所有的工程变更按合同附件《洛阳中迈公司工程变更（签证）事项的协议》《工程变更（签证）管理办法》执行，《工程变更（签证）结算单》是关于工程变更（签证）费用的唯一依据，其他一切来往联系书面记录不作为变更费用的证据。关于变更风险范围界定：单项工程变化在正负5%以内（含）时，工程量不予调整。单项工程工程量增加5%以上的部分由洛阳中迈公司承担，单项工程工程量减少5%以下的部分由洛阳中迈公司在合同款中扣除。后双方因工程质量、工期迟延、工程款支付等问题产生纠纷。诉讼前，洛阳中迈公司委托造价公司与中建二局就涉案工程价款进行核对，采用的计价方式为定额计价，同时已核对部分中包含大量变更签证，双方亦据实计算了有关变更签证的价款。因该部分变更签证的工程价款未超总造价5%，诉讼中双方对应否结算该部分工程价款产生争议。

【一审法院裁判观点】

关于变更签证部分应否按《建设工程施工合同》约定的变更风险范围，对单项工程变化在正负5%以内的不予调整的问题。首先，《建设工程施工合同》虽对变更风险范围作出了约定，但双方在诉前核对工程价款时据实计算了有关变更签证的价款，未按《建设工程施工合同》约定履行。其次，《建设工程施工合同》约定工程价款为，双方确定的工程量清单价+变更+约定材料价格调差，而诉前双方核对工程价款采用的计价方式为定额计价，定额计价与工程量清单计价系两种不同的计价方式，双方在合同履行过程中改变了《建设工程施工合同》约定的计价方式，结合两种计价方式的风险等异同以及双方当事人的实际履行情况，一审法院认为，对于变更签证部分应当据实予以调整，洛阳中迈公司主张对单项工程变化在正负5%以内的不予调整的理由不能成立。

【二审法院裁判观点】

关于1637.28万元变更工程款（未超过总造价5%）应否据实结算问题。虽然《建设工程施工合同》第5.5条约定了“关于变更风险范围界定：单项工程变化在±5%以内（含）时，工程量不予调整。……”，第5.6条约定了“关于工程变更的结算：按照本合同工程量约定的清单综合单价，无综合单价时按《河南省建设工程工程量清单综合基价（2008）》相应子目结算；变更部分材料价格按照5.4条约定执行，结算后优惠6%”，但双方后续又签订了《补充协议二》，约定“将合同暂定价款从381240660元变更为456014400元。工程最终造价以双方办理的工程竣工结算为准”。实际履行过程中，双方在诉前核对工程价款时据实结算了有关变更签证的价款，且按照定额计价方式，因此，双方以实际履行行为变更了《建设工程施工合同》的约定。一审判决结合两种计价方式的风险等异同以及双方实际履行情况，认定对于变更签证部分据实予以调整，并无明显不当。因此，洛阳中迈公司上诉提交的证据材料及其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

（一）据实结算与按约结算之争

根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方均应按约履行。一方履行合同义务不符合约定的，将承担相应的违约责任。但是在合同当事人均未按合同约定履行的情形下，该如何处理？客观而言，建设工程合同的条款相对较多，也较复杂。实际履约过程中，要发承包人完全按照合同约定的每一个条款执行，是不现实的，也难以做到。实务中，发包承包人按照比合同约定更便捷、更简单的方式履约是常态。在双方尚未发生纠纷或采取此种方式对双方权益影响不大时，双方对这种与合同约定不一致的操作方式常持默认或放任态度。不过，一旦双方产生纠纷，涉及工程价款结算时，便会产生是该以双方实际履约的行为作为结算的依据，还是应当以双方合同约定进行结算的问题。此问题一旦产生，只要合同当事人之间意见不一，便会产生截然相反的观点。上述案例即是如此。对此，我们认为，解决该问题的关键在于认识何为合同变更，以及如何认定合同已变更。

（二）合同变更的理解及认定标准

所谓合同变更，简单而言，是改变原合同约定。但是注意，根据《民法典》第五百四十三条：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，合同变更成立的前提是“当事人协商一致”。如仅是一方改变合同条款，未与另一方达成合意，则属于不按合同约定履行，属于违约行为，不属于合同变更。同样，如是双方均改变合同条款，但改变的内容不同，亦不属于双方达成合意，应属于双方均违约。因此理解合同变更的关键在于当事人是否已协商一致。

那么，实务中该如何判断当事人已变更合同？《民法典》第一百四十条规定，意思表示可以明示或者默示两种方式作出，而沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。同时，《民法典》第五百四十四条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。依据前述法律规定可知，除非有切实的证据证实发承包人已就合同变更达成一致意见，否则应当视为双方没有变更合同。实务中判断的难点在于当事人没有以协议或明确的意思表示变更合同中某条款，而只是同时作出某行为，能否视为双方已变更了合同？对此，法律没有进一步规定。虽然上述案例中，一审及二审法院均认为合同当事人是以实际行为变更了合同约定，但是此种认识在司法实践中并不绝对。例如最高人民法院在（2021）最高法民申2435号一案件中即认为“双方当事人签订的《建设工程施工合同》中明确约定了支付工程款的方式和比例，西固区医院应据此履行相关义务。双方当事人协商一致变更合同，是意思自治原则的基本要求。西固区医院主张的变更后的支付方式实际为不定期、不定额方式支付，对于正德公司而言系减损权益的行为，不能当然认定正德公司同意变更合同内容。”因此，此问题较难有统一或确定的答案。事实上，即使是在具体案例中，亦难以做出回答。我们认为，此时通过举证责任分配，即让主张合同变更一方负担合同已变更的证明责任，可在一定程度上解决争议并争取裁判结果的公平、公正。同时对于合同变更的认定，应当从严把控。特别是对于一方通过行为外观看是减损己方利益的情形，应更加注重其在整个行为过程中的完整意思表示及其对行为的认知是否存在重大误解等情形，尽可能减少从行为上进行主观推断。

建设工程合同签订后，于发包人而言，在承包人履约不符合合同约定时，应及时提出并让承包人纠正偏离合同的行为，而不应放任或迎合承包人的行为，否则可能存在被认定双方已通过实际行为变更合同的风险，最终造成不必要的损失。于承包人而言，施工过程中，应依照合同约定执行，并建议要求其在场负责人，如项目经理等，尽可能熟悉建设工程合同条款，一旦发现发包人未依约履行，应及时提出。如需变更合同内容，双方应当通过协议进行明确或明确告知相对方，以减少事后争议。

《民法典》

第一百一十九条  依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

第一百四十条  行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

第五百四十三条  当事人协商一致，可以变更合同。

第五百四十四条  当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

第五百七十七条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”