【报告提要】鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

案件名称：莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审案

案号：（2011）民提字第235号

二审案号：（2008）粤高法民一终字第71号

案件类型：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2011-10-23

文书来源：最高人民法院公报2013年第11期（总第205期）

关键词： 合同无效——工程价款——过错责任

【再审背景】

2003年4月30日，莫志华与深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）订立《长富商贸广场工程合作协议书》（以下简称《协议书》），协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位签订大朗商贸广场工程施工合同，莫志华向东深公司缴纳工程造价1.5％的费用作为东深公司工程管理费，协议书同时约定了双方对于协议内容的保密义务。同日，莫志华以清远市清新建筑安装工程公司东莞分公司的名义通过中国建设银行汇款50万元给东莞市长和物业投资有限公司，进账单载明票据的种类为工程投标保证金。

2003年5月13日，东深公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司（以下简称长富广场公司）订立《长富广场工程初步协议》。2003年5月19日，东深公司与长富广场公司签订《东莞市建设工程施工合同》。2003年5月21日，东深公司与长富广场公司订立《大朗长富商贸广场工程施工合同》，合同明确约定了工程范围、工期、工程造价、结算方式、违约责任、解除条件等具体细节。同时约定了工程不得转包，如果东深公司将工程转包则长富广场公司有权解除合同，并没收履约保证金，并且由东深公司承担长富广场公司因此产生的所有损失。东深公司在附件一中声明：如果履行合同中出现有关国家政策、法规、定额、价格、行业标准的编号涉及调整工程价款，除合同规定允许调整的情况外，自愿维持合同的规定不变，自愿放弃因上述的变化而追加费用的权利。对于双方签订的《东莞市建设工程施工合同》，双方确定只是给东深公司作办理报建等手续使用，一切合同条款的履行均以《大朗长富广场工程施工合同》为准。上述协议签订后，莫志华于2003年6月23日开始施工，长富广场公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫志华、东深公司与长富广场公司多次协商未果，经东莞市建设局调解，广富广场公司的代表陈志鹏表示：长富广场公司除愿意承担两大主材的价差的50％，约380万元外，愿意再多补偿100万元给东深公司，即共计约480万元，东深公司承诺退场。

由于对已完成工程的造价产生争议，莫志华、东深公司遂向东莞中院提起诉讼。在庭审中，东莞中院根据莫志华的申请委托了东莞市华城工程造价咨询有限公司对莫志华所做的工程进行结算。东莞市华城工程造价咨询有限公司根据法院的要求作出了两份工程造价鉴定书，一份是按当事人在合同中约定的计价办法、包干价及调幅比例进行结算：工程含税总造价为52989157．84元(包括增加、减少及未完成工程)。另一份是按实际完成的工程量及建筑工程类别，参照定额及材差(未考虑合同中下浮16.5％的约定)结算：含税总造价为69066293.11元，其中利润为1518306.67元，税金为2228340.07元。

东莞中院认为，本案主要争议的焦点为：1.本案合同效力问题；2.本案工程款如何确定。

1.关于本案合同的效力问题。本案莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中自认莫志华挂靠东深公司承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，莫志华作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承包工程，违反了法律的强制性规定，合同无效。东深公司与长富广场公司签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》依法应认定为无效。根据莫志华与东深公司之间订立的《长富商贸广场工程合作协议书》中约定的保密协议，结合在《长富广场工程初步协议》中载明的乙方为东深公司、《大朗长富商贸广场工程施工合同》上载明的承包人为东深公司、《东莞市建设工程施工合同》上载明的承包方为东深公司、有关施工现场签证单中施工单位、工程联系单中的收件单位均署名东深公司、有关工程造价协商往来文书中载明的收件单位是深圳市东深工程有限公司项目经理部、主体分部(子分部)工程验收记录中施工单位一栏签章者为东深公司、隐蔽工程载明的施工单位为东深公司、工程移交单中载明的移交单位为东深公司、深圳市东深工程有限公司大朗长富商贸广场工程项目经理部、长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、在有关协调会议中莫志华是以“施工单位深圳市东深工程有限公司”工作人员的名义参加的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，同时莫志华与东深公司未能提供充分的证据证明长富广场公司对于莫志华与东深公司之间的挂靠关系知情。因此，本案导致合同无效的根本原因在于莫志华与东深公司，东深公司明知莫志华无建筑资质而仍让其挂靠承建工程违法却仍然实施了上述行为，故应承担全部过错责任。

2.本案工程款如何确定问题。导致本案合同无效的原因在莫志华与东深公司。莫志华、东深公司不应因由其过错而导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益，同时，鉴于长富广场公司对于已完成工程的质量未提出异议，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算。

莫志华、东深公司不服东莞中院判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

广东高院认为，莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订的《大朗长富商贸广场工程施工合同》等合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应确认为无效合同。鉴于建设工程合同的特殊性，双方无法相互返还，故只能按折价补偿的方式处理。从现有证据来看，并无证据显示长富广场公司在签约及履约过程中知道莫志华挂靠东深公司进行施工，因此，造成合同无效的过错责任应由莫志华和东深公司承担。

本案一审法院委托中介机构对已完成工程分别按合同及按实进行了结算，按实结算的工程造价远高于按合同价结算的工程造价。由于长富广场公司没有过错，讼争工程又已实际使用，那么依照公平和诚实信用原则，本案的处理就不能让无过错方长富广场公司承担合同外的损失。而且比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以得出如下结论：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价。故一审法院比照原合同约定确定已完成工程的造价是正确的，予以维持。

莫志华不服二审判决，向最高院申请再审。

【再审裁判要旨】

最高院经审查认为，双方当事人对于合同无效均不存在争议，但莫志华认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正，但未提供相应证据证明其主张。从莫志华与东深公司签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为长富广场公司与东深公司，长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、且莫志华参加有关协调会议中亦是以东深公司的工作人员身份参加的，莫志华所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，而非莫志华。因此，莫志华与东深公司对于合同无效应当承担全部责任，原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。即便长富广场公司对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。

二、关于涉案工程款应如何计算的问题。

关于涉案工程款的计算依据。关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。

【简评】

严格的资质管理制度，加上强制招投标范围的过于宽泛等原因导致施工合同无效的现象比比皆是。从法理上来说，合同无效后，除合同中解决争议方法的条款以外，其他条款均无效。但是，由于实践中施工合同无效的比例实在太高，加之建设工程合同的特殊性，如果对合同中的其他条款一概不予参照，极易产生鼓励当事人不诚信行为的恶果，使得不诚信者反而因自己的不诚信行为获益，这在司法实践中时常出现的“当事人主动举证证明己方存在违法行为”之现象可见一斑，其目的无非是希望法院或仲裁庭能因己方的违法行为认定合同无效，从而获得更大的利益，如上述案例中的挂靠人和被挂靠人的行为即是如此。因此，在建设工程案件的司法实践中，诚实信用原则的运用就显得尤为重要，绝不能使失信者因自己的失信行为获益应当成为建设工程案件办理的一条底线。