司法实务中，如建设工程合同已明确约定工程价款结算需以审计报告作为依据，在审计报告未出具的情形下对于承包人能否申请司法鉴定确定工程价款的问题，目前基本已形成统一认识，即应当尊重当事人的约定。因此，对于部分情形下法院同意当事人申请司法鉴定的，具体该如何认识？

《民事诉讼法》第七十九条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”由此可见，当事人对工程造价存在争议且人民法院认为需要鉴定是承包人可以申请司法鉴定的前提条件。对于“当事人对工程造价存在争议”这一前提条件很容易判决，较难把握的是“人民法院认为需要鉴定”这一条件。于建设工程合同已明确约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据的情形下，如审计报告未作出，双方对工程造价存在争议，此时承包人能否就工程造价申请司法鉴定？此是否属于“需要鉴定”的类型？

【案例】

南阳建工集团、河南帝星投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2020）最高法民申1044号

【案情简介】

南阳建工集团与河南帝星公司之间因工程款支付等问题产生纠纷涉讼，就案涉工程价款，南阳建工集团认为，根据其与河南帝星公司签订的《合同协议书》，两者之间对工程款的结算应根据南阳建工集团编制的工程概算由河南帝星公司审核后据实结算，并提出《招标文件》中“审计后的结算双方认可无异议后一个月内再支付至合同总价款的90%”这句理解，要以政府审计部门审计作为工程款结算的前提条件是结算双方对审计认可并无异议，如果一方对审计有异议，那么该审计就不能作为结算依据。因此，南阳建工集团认为应对涉案工程价款进行鉴定。但一、二审法院未支持南阳建工集团观点，南阳建工集团遂申请再审。

【最高法裁判观点】

本院经审查认为，涉案《招标文件》专用条款第26.4条载明，涉案工程结算需报政府审计部门审计,合同总价款为经审计结算价按中标优惠率的比例折算后的价款。南阳建工集团的《投标函》第1条载明，南阳建工集团经考察现场和研究《招标文件》的合同条款后,愿以一定优惠率并按该合同条款的要求承包上述工程。上述条款表明，涉案工程合同总价款应当根据政府审计部门的审计结果减去优惠后得出，南阳建工集团对此也已明确接受，因此，双方在招投标文件中对工程款数额以政府审计部门审计结果为依据已达成了一致。南阳建工集团与河南帝星公司后签订的《合同协议书》中并未约定以政府审计部门审计结果为结算工程价款的依据，而是否以政府审计部门审计对于工程款的确定有重大影响。二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定并认定以《招标文件》中的约定作为结算依据，并无不当。《招标文件》组成部分《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》第二节专用条款第23条中明确写明“经商丘市财政局评审中心审定的结果下浮8%为最终结算价”，第26.1、26.2、26.3条均约定“待商丘市财政局评审中心评审结果出来后支付至已完工程量”，第26.4条中约定“工程完成并经发包人、监理单位及相关部门竣工验收后，承包方提供全部竣工资料及结算资料，工程结算报商丘市财政局评审中心评审，评审后的结算双方认可无异议一个月内再支付至工程结算总价款的90%”。而且，南阳建工集团已按上述规定向商丘市财政局财政评审中心提交了财政投资评审送审资料清单（预算）以及工程概算资料。以上事实表明，《招标文件》专用条款第26.4条所规定的政府审计部门审计实际上指的是商丘市财政局财政评审中心的评定。河南英华公司接受商丘市财政局投资评审办公室委托对涉案工程所出具的《预算书》，可作为商丘市财政局财政评审中心对涉案工程价款评定的结果。南阳建工集团在另案与王永昕的纠纷中提交了河南英华公司作出的《预算书》并主张其他机构审定的工程造价不能作为结算依据使用，这表明其也认可该《预算书》应当作为结算依据。二审判决未就涉案工程进行鉴定并以《预算书》作为结算依据，并无错误。

【案例分析】

依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）的观点：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”通常而言，在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情形下，应当以审计结果作为双方结算工程价款的依据，此也是尊重当事人合同意思自治的基本要求。但实践中，往往可能会遇到审计报告迟迟无法作出的情形，此时是否仍必须等待审计报告作出后再结算工程价款？对此，最高人民法院第六巡回法庭关于民商事案件的55个最新裁判观点中对“问题9：建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据的，该如何理解和把握?”认为：“建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据，发包人未按约报请审计部门对工程价款进行审计的情况下，以未经审计部门审计为由拒付工程价款的，人民法院不予支持。如果审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计报告或结论，或者有证据证明审计结论明显不当的，承包人有权对未经审计以及缺少审计结论的工程价款或审计结论错误的工程价款申请司法鉴定。”按照最高法前述裁判观点，很显然在“审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计报告或结论，或者有证据证明审计结论明显不当的”的情形下，承包人有权通过申请司法鉴定的方式确定工程价款。最高人民法院第六巡回法庭前述裁判思路于情理上容易理解，但于法律层面而言，里面其实存在突破合同相对性的问题，故在不存在前述特殊情形时，应以不适用为宜。

（一）是否应当区分审计报告未作出的原因对承包人的司法鉴定申请作出不同处理？

依据最高人民法院第六巡回法庭前述观点，如果审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计报告或结论，承包人有权对未经审计以及缺少审计结论的工程价款申请司法鉴定。但如果导致审计部门未能出具审计报告的原因在于承包人一方（因承包人违约造成），此情形下承包人能否申请司法鉴定？对此，笔者认为，从实质性化解纠纷角度出发，如因承包人原因导致审计报告无法作出且客观上即便承包人纠正违约行为后仍无法作出审计报告的情形下，应当给予承包人合理路径解决纠纷。此情形下，如工程价款必须通过司法鉴定的方式才能确定，则应当允许承包人申请司法鉴定，否则不仅不利于纠纷解决，而且可能加剧发承包人之间的矛盾，甚至可能引发其他次生矛盾（尤其是涉及实际施工人利益、农民工利益时）。至于承包人的违约行为，可另行追究其违约责任。但如通过承包人纠正违约行为，工程审计报告可以出具，则应尽可能尊重当事人的合同约定，不准许承包人申请司法鉴定。同理，如是因发包人原因导致审计报告无法出具，应同样处理。

（二）对审计报告未出具情形下的司法裁判观点能否类推适用于其他类似情形？

就本文讨论的问题，实务中与之问题类似的还有许多。例如分包合同约定以业主确定的综合单价为标准计算工程造价，业主未确定综合单价前，分包工程承包人能否主张通过鉴定方式确定工程造价？转包合同约定以业主与承包人之间经审计后的工程造价作为付款依据，在工程迟迟未出具审计报告的情况下，实际施工人能否主张通过司法鉴定方式确定工程造价？对前述问题，笔者认为解决此类纠纷可以与本文讨论的问题处理思路相同。例如广州中院在审理张红波、杨小华建设工程分包合同纠纷一案【（2023）粤01民终23510号】中即认为“关于案涉工程款应当如何认定问题。双方在结算文件中约定案涉工程按照业主批复综合单价为标准计算工程造价，但业主批复综合单价尚未明确，双方当事人对于工程造价存在争议，且双方均无法提出充分证据证明案涉工程最终的工程造价。一审法院根据杨小华的申请，委托广州市吉光工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行评估并无不妥，该鉴定机构系经过法院摇珠确定的具有资质的专业鉴定机构，鉴定人员具有相应的资质，一审法院对广州市吉光工程造价咨询有限公司出具的评估报告予以采纳并无不当。”

经以上分析，可见即便在合同明确约定以审计部门出具的审计报告作为工程价款结算依据的情形下，在特定条件下，承包人仍有权申请司法鉴定来确定工程造价。当然，对条件是否满足，司法实践中需要承包人进行相应举证。如因承包人原因导致审计报告未作出，则承包人提出的司法鉴定申请并不一定能获得法院同意。鉴于此，建议承包人在签约后认真履行合同义务，特别是在合同明确约定以审计报告作为工程价款结算依据的情形下，对审计所需己方履行的义务应注意收集按约完成合同义务的相应证据，以减少因己方原因导致审计报告未作出而无法通过申请司法鉴定确定工程造价的风险。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”