在笔者接触到案件中，在建设工程案件之中，质量保证金的约定还是比较普遍的。而由此产生的质保金返还的纠纷也频频发生。那么，何为质量保证金？据笔者了解，很多人将其与质量保修金相混淆。因而，我们有必要认识质量保证金的概念界定，一般认为是指发包人依据建设工程施工合同中的约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，在缺陷责任期届满后支付承包人。

但问题在于，在建设工程领域，建设工程施工合同无效的比例是比较高的，在这种情形下，发包人是否有权预留质量保证金，这个问题在司法实践中众说纷纭，莫衷一是。有观点认为，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，不以合同效力为认定前提，发包人应当予以扣留。还有观点认为根据《建工司法解释一》第6条以及《民法典》第793条的规定，质量保证金是工程价款的一部分，即便建设工程施工合同无效，合同中关于质保金预留的相关约定可参照适用。这两种观点在司法实践均有体现，作为代理人一定要注意这个问题。

笔者认为，无效施工合同的发包人因工程质量保证金条款的无效，无权按照合同约定预留质保金。这里涉及对于质量保证金的法律性质的理解，对此，我国法律并无明确规定，但是就其功能而言，属于用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，是一种资金担保方式。所以，质量保证金是区别于工程价款的存在。对此，笔者认为还有以下几个理由佐证这个观点。

其一，工程质量保证金来源于发承包双方合意（依据建设工程施工合同的约定），法律并未强制规定。根据《建设工程质量保证金管理办法》第2条第1款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”以及《建设工程施工合同（示范为本）》（GF-2017-0201）第15.3款约定：“经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在合同专用条款中予以明确。在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。”这些规定更进一步说明，工程质量保证金是由发承包双方在合同中约定，即质量保证金来源于发承包双方的合意，而非由法律强制规定。

其二，建设工程施工合同无效是包括工程质量保证金条款在内所有条款整体无效。根据《民法典》的规定，合同无效是当然无效，确定无效，自始无效。一旦建设工程施工合同被认定为无效，则该合同所有条款将当然无效，自始无效。虽然《民法典》第567条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”但工程质量保证金条款从功能的角度讲属于资金担保的一种方式，并非结算和清理条款。建设工程施工合同无效当然也包括质量保证金条款的无效。

其三，参照合同约定是确定合同折价标准的一种方式而已，“参照合同约定”不等于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。一定要摒弃“无效合同有效处理”的理念，否则合同的有效与无效还有什么区别。《民法典》明确规定了无效法律行为的法律后果，当然，由于建设工程施工合同的特殊性，也就是说建设工程是不断将人财物“物化”到建设工程的过程，无法返还原物，只能折价补偿，由于合同约定的工程价款是市场化的结果，因而在建设工程验收合格的前提下可以参照合同约定的工程价款折价补偿。

由于质量保证金是在工程借款中预留的，那么在建设工程合同无效的情形之下，质量保证金条款也随之无效，发包人再行扣留质量保证金就没有依据，这在现有的法律规则的框架内是符合逻辑的。因而，在笔者看来，我们必须从整体的体系来看待问题，例如本文所讨论的问题，是从以合同效力为核心而展开的，既要从一般合同效力角度考虑问题，还要从建设工程施工合同的效力角度去看待问题，从一般性与特殊性之间穿梭，以达致全面看待问题高度。

来源：微信公众号“秋水长天居士的小窝”