一、问题的提出

　　我国《建筑法》第六十二条规定建筑工程实行质量保修制度，我国目前对此问题的相关法律法规有：《建设工程质量管理条例》第二十六条“施工单位对建设工程的施工质量负责”，第三十二条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。《住房和城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）第九条“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。”

　　在建设工程合同合法有效且按约完成施工并如期验收的情况下，以上条款的运用往往不会存在很大的争议，但实践中经常存在如合同无效、合同提前解除的情况，此时，质保金条款如何处理就成为一个值得研究的问题。

二、建设工程施工合同无效，质保金如何处理？

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了建设工程施工合同无效的几种情形，实践中因建设工程施工合同无效而引发的纠纷普遍存在，此时质保金条款的处理也成为实践中的一大纷争点。无效施工合同的承包人，特别是无资质、低资质，无法定施工能力的承包人，是否应当参照合同约定，履行有关的质保义务？施工合同无效情形之下，有关质保金的约定是否仍然使用？承包人是否可得提前主张含质保金在内的全部工程价款？

　　《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条规定“建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。”《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四部分关于无效建筑工程承包合同的处理中第47条规定“对已有工程的质量缺陷，应当按照法律规定、确定质量责任，并由责任人承担相应的返修、赔偿等责任。”按照我国相关法律对无效合同的规定，合同被认定为无效后，关于质保金的条款当然无效，但这并不影响承包人承担保修责任。 但实践中承担保修责任与质保金条款的适用与否并不完全等同，因此在实践中法院对此的认定意见也并不统一。笔者搜集了部分司法判例，发现实践中大致有如下几种认定方式：

　　第一、施工合同无效，承包人仍应承担质保义务，并应负维修责任，多见于违法分包、非法转包的合同中，如在“吕全华诉上海陆晟建筑安装有限公司建设工程合同纠纷案”中法院认定虽系争合同涉及到非法转包等情形，但工程质量发生的保修义务应当由承包人承担。

　　第二、施工合同无效，无施工能力（无资质）的承包人，不具备承担维修的能力，但应承担保修所产生的费用，多见于违法分包及挂靠等情形中，在“刘XX与上海XX羊绒制品有限公司建设工程施工合同纠纷案”中法院认为原告（承包人）并不具备施工资质，其当然也不具备承担维修的能力。对于原告施工范围内的保修问题，应由其承担保修所产生的费用。

　　第三、施工合同无效，质保金支付仍参照合同约定执行，多见于非法转包、违法分包、借用资质，如在“上海泗泾建筑工程有限公司与上海丽德置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案”中法院根据查明的事实认定，当事人对第三人挂靠在原告名下承接涉案工程的事实并无异议，当事人之间签订的上述合同及补充协议均应认定为无效。至于原告主张的质量保证金问题。因当事人约定的债务履行期间尚未届满，被告据此亦曾提出相应抗辩，现其虽表示愿意提前履行，但其目前实际又无履行能力，且其自认已在其他法院涉及巨额债务纠纷，并结合原告该项主张亦不符合有关约定的情形，故本院现对原告该项主张不予支持，但原告可待该债务履行期间届满后，另寻合法途径解决。

　　第四、施工合同无效，对当事人不具有法律约束力，一方要求扣除质保金的意见不予支持，多见于违法转包、违法分包中，如在“姚XX与周XX建设工程施工合同纠纷一案”中法院认定案涉无效合同自始无效，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。而建设工程施工合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用恢复原状的返还原则，只能按照折价补偿的方式处理。因此上述司法解释第二条的规定，目的是解决合同无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款的问题，确立了以工程经竣工验收合格作为前提条件，参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。姚某某认为质保金中的10%未届付款期，依据的是其与周某某订立的合同，因该合同无效，对双方不具有法律约束力，故其主张在支付周某某的工程款本金中扣除10%质保金的上诉意见，本院不予支持。

三、建设工程施工合同解除，质保金如何处理?

　　《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质【2017】138号）中规定建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的预留及返还的方式及期限等事项进行约定。同时还规定了发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。按照此管理办法的精神，建设工程质保金原则上是遵循双方的约定。合同解除的质保金条款应当如何处理实践中也极具争议，主要有如下观点：

　　一种观点认为建设工程合同尚未完成即解除的，发包方请求按照合同约定的相应比例扣除相应质保金的，可以支持。《民事审判法律适用疑难问题解答》2015年第12期“关于未完工的建设工程施工合同解除后工程质保金预留问题的解答”中解答了关于涉案建设工程施工合同解除，仅完成了合同约定的部分施工项目，发包人能否请求按照合同约定预留建设工程质量保证金的问题。该解答显示建设工程施工合同解除后，如已经完成的建设工程符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，应当按照约定支付相应工程价款，发包人请求按照合同约定预留相应比例的建设工程质量保证金的，应予以支持。

　　另一种观点为建设工程施工合同一经解除，双方之间的合同关系即告终止，质保金条款对双方再无约束力，日后发生工程质量问题引发的纠纷可另案解决。如在“唐山采宏房地产开发有限公司与北京市第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中双方关于合同解除后质保金扣除问题发生争议，最高院经审理认为案涉合同已经解除，不应再按照合同约定扣除相应的工程质保金。在质保期间，如北京二建施工的工程出现质量问题，采宏公司可另行主张权利。在“中建二局第二建筑工程有限公司与南京伟力投资有限公司因建设工程施工合同纠纷案”中关于质保金是否应当从工程价款中扣除，南京市中级人民法院认为，双方合同约定，质保金为施工结算审定金额的5%，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。现涉案工程并未完工，双方合同已经解除，合同未履行的部分不再履行，故质保金条款也不再履行。

　　附：质保金相关最新法律条文

　　住建部官网公布了2017版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)自2017年10月1日起执行，原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)同时废止。新旧建设工程施工合同示范文本对于质保金相关条款变化对比如下：

来源：微信公众号|张刚看法（ID：zgkanfa）。