依据《民法典》第788条之规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。

本文仅就建设工程施工合同无效的9种情形及法律后果，进行学习探讨。

一 建设工程施工合同无效的情形

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】（以下简称“《建工解释一》”）第1条、第2条、第3条之规定，建设工程施工合同无效的情形具有以下几种：

1 因违反法律强制性规定而导致无效的情形

（1）因违反建筑领域资质管理规定而无效

依据新《建工解释一》第1条之规定，违反建筑领域资质管理规定而导致建设工程施工合同无效的情形主要包含三方面：

（1）无资质：承包人未取得建筑业企业资质；

（2）超越资质：承包人超越资质等级；

（3）挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

【理解提示】

1.资格准入原则是效力性强制性规定

建筑工程的质量关乎人民生命和财产安全，故应当秉持“百年大计，质量第一”的理念，严格保证建筑工程的质量安全，要求从事建筑活动的单位必须具有相应资质证书、并在资质等级许可范围内从事建筑活动，因此该资格准入标准应当属于效力性强制性规定。对于承包人无资质或者超越资质、实际施工人借用资质（即挂靠）等行为，均因违反了资格准入规定而无效。

2.有关资格准入规则的相关法条

①《民法典》

第153条第1款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

②《建筑法》

第13条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第26条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

③《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》

（2）因违反招标投领域法律法规而无效的

依据《建工解释一》第1条、第2条之规定，违反招标投标领域法律法规而导致建设工程施工合同无效的情形主要包含三方面：

（4）必招但未招：建设工程必须招标而未招的。

（5）中标但无效：建设工程必须招标而中标无效的。

（6）实质性变更：另行订立的合同背离中标合同实质性内容的。

【理解提示】

1.必须进行招投标工程建设项目的范围

依法必须进行招标投标的工程建设项目，首先应当符合《招标投标法》第3条及《必须招标的工程建设项目》第2条、第3条规定的范围要求；在符合上述范围要求的基础上，仍应满足《必须招标的工程建设项目》第5条规定的标准要求。

质言之，在我国境内进行的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，在符合下列范围要求和标准要求时，必须进行招标。具体如下图：

3.中标无效的情形及后果

（1）中标无效的6种情形

（2）中标无效的法律后果及处理

依据《建工解释》第1条第1款第（三）项之规定，建设工程必须进行招标但中标无效的，建设工程施工合同无效。

此时，依据《招标投标法》第64条、《招标投标法实施条例》第81条之规定，依法必须进行招标的项目因违反法律规定导致中标无效的，应当从剩余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。

3.对“实质性内容”的理解

《招标投标法》第46条第1款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的招标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

该条仅规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但对于其中“合同实质性内容”的范围并没有明确的法律规定。新《建工解释一》第2条完全沿用了原《建工解释二》第1条的规定，未作调整，均是对《招标投标法》第46条中“合同实质性内容”的进一步规定，明确了施工合同中有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容属于合同的实质性内容。

（1）争议观点

对于新《建工解释一》第2条第1款中“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”中 “等”字的不同理解，决定了“合同实质性内容”的不同具体范围，实务中主要存在以下两种争议观点：

第一种观点：等外。

此处的“等”为列举式，目的在于解释“权利义务”的“实质性”改变，如果改变其他内容，也构成对权利义务的实质性改变，也应该属于“等”的内容。比如：施工的方式、争议解决方式、违约责任。此外对于这四个方面也不应该仅仅做狭义的理解。比如：工程价款应当理解为工程价款的数量和支付方式等。

第二种观点：等内。

工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四大方面包含了合同的基本条款和内容，不应再做扩大理解。工程价款本已包括价款的数量和支付方式。

（2）最高院民一庭解读

新《建工解释一》第2条完全沿用了原《建工解释二》第1条的内容，未作调整，故对于该处“合同实质性内容”的理解，可参考最高人民法院民事审判第一庭编著的《建设工程施工合同解释（二）理解与适用》中对于该点的解释：我们要确定《招标投标法》第46条第1款中的“合同实质性内容”的范围，有必要探讨法律为何如此规定。这可以从两方面考虑：其一，是否影响其他中标人中标。……招标人与中标人另行签订的协议中改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于背离合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成《招标投标法》第46条第1款中的“实质性内容”。其二，是否对招标投标人的权利义务产生较大影响。招标人与中标人另行订立其他协议如果较大地改变了双方的权利义务关系则背离合同的“实质性内容”[P47]。

依据该书观点，该条款中建设工程施工合同实质性内容的范围主要包括：（1）工程范围；（2）建设工期；（3）工程质量；（4）工程价款；（5）其他内容：即除了工程范围、建设工期、工程质量与工程价款外，特定情况下，也可能存在背离根据招标文件和中标文件签订的合同的实质性内容的协议。……凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成《招标投标法》第46条第1款中的“合同实质性内容”。所以，该司法解释只是列举工程范围、建设工期、工程质量与工程价款，而未排除其他可能的因素[P52]。

（3）因转包、违法分包而无效的

依据《建工解释一》第1条之规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，因违反民法典第153条第1款（即违反强制性规定的民事法律行为无效）及第791第2款、第3款（即承包人不得转包、违法分包）而无效。

【理解提示】

1.对“转包”的理解

转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。【《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《办法》”）第7条】

依据《办法》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

(1)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(2)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

(8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(9)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

2.对“违法分包”的理解

违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。【《办法》第11条】

依据《办法》第12条之规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：

(1)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

(2)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

(3)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

(4)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(5)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

(6)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

2 因违反规划审批手续而无效的情形

依据《建工解释一》第3条之规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而签订的建设工程施工合同，应当认定无效。

【理解提示】

1.效力补正期限为：起诉前

依据《建工解释一》第3条之规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而签订建设工程施工合同，但发包人在起诉前取得规划审批手续的，不应据此认定合同无效。

2.无手续但有效的情形

依据《建工解释一》第3条之规定，发包人能够办理建设工程规划许可证等规划审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，不予支持。该条款体现了民法典第6条、第7条规定的公平原则、诚信原则。

二 建设工程施工合同无效的法律后果

1 合同无效的一般法律后果

《民法典》第157条规定了民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力时的法律后果，即：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

依据该条规定，民事法律行为无效后可以导致财产返还和损害赔偿两种法律后果，二者是并行关系，可以同时适用。其中，财产返还的方式又可分为返还原物或折价补偿，适用方法为：民事法律行为无效后，行为人原则上应当返还因该行为取得的财产；但是，当该标的物属于法律上或者事实上不能返还（如第三人已善意取得该标的物或者该标的物已经灭失）、以及没有必要返还（如该标的物为劳务）的情况下，只能采取折价补偿的方式替代原物返还。因此，折价补偿属于返还原物的替代方式，二者只能择一行使。

综上，民事法律行为被认定无效后，行为人首先应当返还其因该行为取得的财产，且原则上应当返还原物，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；在返还财产后，当事人仍有损失的，可以要求对方当事人按照其过错承担相应的赔偿责任。

2 建设工程施工合同无效的法律后果

建设工程的施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程，当建设工程施工合同无效后，发包人取得的财产实质上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料后形成的建筑工程，无法返还原物，只能采取折价补偿的方式处理 。因此，在规定建设工程施工合同无效后的法律后果时，既沿用了一般合同无效处理原则，也考虑到了建设工程施工合同履行的特殊性，最终确定适用折价补偿和赔偿损失规则，体现在《民法典》第793条、《建工解释》第6条规定。

1.折价补偿规则的适用

相较于原《建工解释一》第2条、第3条规定的“无效合同参照合同约定支付工程价款规则”，《民法典》第793条有意将之调整为“折价补偿规则”，该调整既维持了保障承包人权益的传统司法观念，又符合了《民法典》第157条合同无效后的一般法律后果，完善了原来逻辑不自洽的漏洞，维持了合同无效原则处理后果体系的统一性。

依据《民法典》第793条之规定，建设工程施工合同无效后，按照以下方式折价补偿：

（1）建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

（2）建设工程经验收不合格，修复后经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，但发包人可以请求承包人承担修复费用。

（3）建设工程经验收不合格，且修复后仍未验收合格的，无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。笔者认为，在建设工程经修复仍未能验收合格的情况下，承包人并非是不能请求获得工程折价补偿，而仅仅是无权参照工程价款要求折价补偿，其仍可以根据具体情况请求适当的折价补偿。

2.损害赔偿规则的适用

（1）损害赔偿的举证责任

《建工解释一》第6条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。依据该条规定可知，损害赔偿的举证责任由原告承担。

（2）损害赔偿范围的界定

依据《建工解释一》第6条之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人可以请求对方赔偿损失。关于该损失范围的界定，通说认为，合同无效后的损害赔偿责任属于缔约过失责任，而缔约过失责任的损害赔偿范围原则上为实际损失，不包括可得利益损失。因此，建设工程施工合同无效的赔偿责任，应当以实际损失为原则，包括因订立及履行合同支出的费用、停工损失、窝工损失、工期延误损失、工程质量导致的损失等，但不包括可得利益损失。

【理解提示】

利息不属于损害赔偿范围。

发包人欠付的工程价款利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支持工程款有关。因此，工程款利息不属于损失赔偿范围，不适用损害赔偿规则。

（3）损失无法确定时的参照标准

《建工解释一》第6条第2款明确了建设工程施工合同无效且损失无法确定时的“参照标准”，即：一方当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，并结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌定对方应当承担的赔偿责任。

来源：微信公众号“礼法律人”