《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第3条、第4条分别规定了发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续、承包人超越资质等级承揽工程的违法行为导致建设工程施工合同无效后，发包人或承包人可以通过法定方式对合同效力进行补正，让合同满足有效要件，进而使无效合同成为有效合同。上述规定体现的就是合同效力补正理论。

但在建设工程领域，涉及的合同类型众多，除了施工合同之外，还包括勘察合同、设计合同、监理合同等。如果这些合同因有效要件欠缺而无效后，能否也通过某种法定方式对合同效力进行补正？换言之，建设工程合同效力补正的范围是否仅局限于《建设工程施工合同解释（一）》第3条、第4条规定的两种类型？此外，如果深入分析《建设工程施工合同解释（一）》第3条、第4条，能否再发现其背后隐藏的其他合同效力可以补正的情形？这些都是本文将要分析的问题。

为便于分析，有必要先对合同效力补正理论的内容和体现进行概述。按学界通说，合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。笔者认为，从设立目的看，合同效力补正有助于鼓励交易、减少合同无效化结果和尊重当事人的合同自由；从法律效果看，合同效力补正又与履行治愈规则有相似之处，二者都让合同的效力瑕疵得到恢复。

除了《建设工程施工合同解释（一）》第3条、第4条之外，下列司法解释也体现了无效合同情形中合同效力补正理论。例如：

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》

第二条  出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）》

第二条  出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》

第十三条第二款  当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

对比上述司法解释，可以总结出合同效力补正理论的两方面特征：

其一，针对不同类型的合同，合同效力补正的法定条件有所不同；

其二，合同效力补正的时间节点没有统一标准。

笔者认为，因合同效力补正的法定条件、时间节点在不同合同纠纷领域并不完全相同，恰好说明合同效力补正理论在实务中的多样性。

结合本文开篇时提到的疑问，笔者梳理出如下五种与建设工程合同有关且涉及合同效力能否补正的类型、情形，笔者将结合相关案例和个人理解，逐一进行分析。

（一）施工人签订施工合同时未取得建筑业企业资质，工程竣工前取得相应资质，施工合同效力能否补正？

《建筑法（2019修正）》第13条和第26条、《建设工程质量管理条例（2019修订）》第25条和《建筑业企业资质管理规定》第3条都规定，施工人（笔者援引《民法典》第791条的规定，以施工人代替建筑施工企业，以勘察人、设计人代替勘察单位和设计单位）应当在取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的业务范围内承揽工程或从事建筑施工活动。《建设工程企业资质管理制度改革方案》则在《建筑业企业资质标准》的基础上，将施工人能取得的施工资质分为综合资质（不分等级）、施工总承包资质（13类，分为甲、乙级）、专业承包资质（18类，部分资质分为甲、乙级，部分资质不分等级）和专业作业资质（不分等级）。

由上述规定可知，施工人未取得建筑业企业资质是指其没有取得任何类别和等级的资质，此种情形下，施工人承揽工程或从事建筑施工活动属于违法行为。一方面，施工人将面临被依法取缔、罚款、没收违法所得等处罚；另一方面，根据《建设工程施工合同解释（一）》第1条的规定，施工人与发包人所签订的施工合同也会被认定为无效合同。

相较于施工人未取得建筑业企业资质，施工人超越资质等级是指低资质等级去承揽高资质等级的工程，二者具有一定的相似性。例如，二者都会导致施工合同无效，二者实际上都不具备承揽工程所需的施工资质。但是，施工人超越资质等级导致施工合同无效的后果却可以通过合同效力补正理论予以改变。由此引发的疑问是，施工人签订施工合同时未取得建筑业企业资质，工程竣工前取得相应资质，施工合同效力能否参照《建设工程施工合同解释（一）》第4条的规定进行补正？

经笔者检索相关案例，多数案例都采取狭义解释，即认为《建设工程施工合同解释（一）》第4条的适用范围为：该司法解释条款仅规定了超越资质等级的施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定而无效的施工合同，没有明文规定可以进行效力补正。例如，甘肃省天水市中级人民法院(2021)甘05民终956号案件、陕西省西安市中级人民法院(2021)陕01民终6860号案件和河北省海兴县人民法院(2018)冀0924民初778号案件，法院都采纳了上述狭义解释。

笔者也赞成狭义解释的观点，理由如下：

第一，未取得建筑业企业资质与超越资质等级相比，前者的违法程度更重，这一点可以从《建筑法》第65条第2、3款分别规定的处罚类型即可看出，故二者不能同等对待；

第二，未取得建筑业企业资质表明施工人不具备承揽任何工程的条件，而超越资质等级表明施工人仅是不具备承揽工程所需的施工资质，但其仍具备承揽与其自身资质等级相符工程的施工资质，故从建设能力来说，后者明显优于前者；

第三，在我国，建设行政主管部门对建筑业企业资质实行的是动态管理，对于已经具有一定的建设能力且正在申报相应施工资质而暂未获得批准的施工人，因其有建设能力且在工程竣工前其已经取得相应施工资质，说明其能保证承揽工程的工程质量，即使对其在取得资质之前签订的施工合同的效力予以认可，既不会违背建筑法的立法宗旨，也符合合同效力补正理论的本意。而未取得建筑业企业资质的施工人，因没有建筑业企业资质证书等具有公信力的任何文件背书，难以判断其事实上是否具备一定的建设能力，即使其也在申报相应施工资质而暂未获得批准，也不宜与超越资质等级的施工人同等对待。

除了狭义理解观点外，笔者也看到少部分观点对《建设工程施工合同解释（一）》第4条做扩大解释，即扩大合同效力补正的范围。此类观点认为，对于未取得建筑业企业资质的施工人，如果在工程竣工前已经取得承揽工程所需的施工资质，说明其承揽的工程质量能够得到保证，也应当对其取得资质之前签订的施工合同的效力予以认可。鉴于笔者持狭义解释观点，对扩大解释观点不再多做解释，各位读者感兴趣的话，可自行研究。

（二）“半拉子”工程，施工合同效力补正时间节点如何确定？

在施工合同效力能补正的前提下，对因施工人中途退场、发包人提前解除合同等原因，导致工程成为“半拉子”工程且无法由原施工人继续完成施工的情况下，工程竣工前这一事实就无从存在。此时，我们该如何参照《建设工程施工合同解释（一）》第4条的规定，来确定施工合同效力补正时间节点？换言之，如何认定施工人取得承揽工程相应资质等级的时间节点？

《建设工程施工合同解释（一）理解与适用》一书（2021年4月第1版）中第56页有如下观点：“而对于因合同解除等原因导致工程未施工完毕，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人之时，承包人是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础。”但是，书中没有对上述观点展开分析，仅是给出了结论性意见。

笔者对上述观点基本赞同，并提出一些个人见解。

第一，工程竣工情形下，工程开工到竣工是一个施工阶段，工程竣工即表明工程已经完工，不会再后续施工。故以工程竣工前这一时间作为认定施工人取得承揽工程相应资质等级的时间节点，符合建筑业企业资质的动态管理现状，也能准确评判施工人是否具备承揽工程所需的建设能力，能否保障工程质量等。如果允许工程竣工后的时间（如工程竣工若干年后）施工人取得与承揽工程相适应的资质等级作为合同效力补正的时间节点，工程竣工后取得的施工资质就无法客观反映施工人在施工期间的建设能力，此种后取得的施工资质就与承揽工程没有技术上的关联，也无法作为工程质量的保证。“半拉子”工程情形下，工程未完工，且施工人无法再后续施工时，施工阶段就只能是开工到停工之日。此时，停工之日就相当于一种特殊的“工程竣工时间”，故可以引用上述分析来解释停工之日为什么可以作为认定施工人取得承揽工程相应资质等级的时间节点。

第二，为什么宜以停工之日或停止建设之日，而不是以工程实际交付发包人之日作为施工合同效力补正时间节点？笔者认为，一方面无论是工程竣工，还是未完工，施工人都得先完工或停工，然后才向发包人交付工程，这在时间上有先后顺序。工程交付时，工程已经停工或完工，施工行为已事实上固定下来。另一方面，有些施工人可能因发包人拖欠工程款而拒不交付工程，就难以判断工程交付之日。因此，以停工之日作为认定施工人取得承揽工程相应资质等级的时间节点，相较于工程交付之日，更有利于评判施工人是否具备承揽工程所需的建设能力，能否保障工程质量等，也就容易对施工合同效力能否补正作为较为准确的认定。

（三）勘察人或设计人在签订勘察或设计合同时未取得资质或超越资质等级，提交勘察或设计文件前取得相应资质，勘察或设计合同效力能否补正？

《民法典》第788条规定建设工程合同包括勘察合同和设计合同。《建筑法（2019修正）》第13条规定勘察人和设计人应当在取得相应等级的资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建设工程质量管理条例（2019修订）》第18条和《建设工程勘察设计管理条例（2017修订）》第8条都规定勘察人、设计人应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。《建设工程企业资质管理制度改革方案》将勘察人能取得的工程勘察资质分为综合资质（不分等级）和专业资质（3类，分为甲、乙级），将设计人能取得的工程设计资质分为综合资质（不分等级）、行业资质（14类，部分资质分为甲、乙级，部分资质只设甲级）与专业和事务所资质（70类，部分资质分为甲、乙级，部分资质只设甲级，部分资质不分等级）。

由上述规定可知，勘察人和设计人未取得资质或超越资质等级承揽业务，也属于违法行为，将面临罚款、没收违法所得、责令停业整顿，降低资质等级、吊销资质证书等处罚。但最高法院并未就勘察合同和设计合同制定专门的司法解释，《建设工程施工合同解释（一）》也无法直接适用于勘察和设计合同纠纷案件的审理，故无法直接依照《建设工程施工合同解释（一）》中关于施工合同无效的情形认定勘察合同、设计合同无效。那么勘察人或设计人在签订勘察合同或设计合同时未取得资质或超越资质等级，相应的勘察合同和设计合同是否无效？这是判断是否需要适用合同效力补正理论的前提。

对此，笔者认为，勘察合同、设计合同与施工合同同属于建设工程合同，应当遵循相同的评判标准来认定勘察合同、设计合同的法律效力。建设工程关乎社会公共利益和安全，在法律、行政法规、部门规章、国家标准等法律规范层面，都对勘察人、设计人的资质都作出了强制性规定或禁止性规定来保障工程质量安全，从而实现保障社会公共利益和安全的目的。

例如，《建筑法（2019修正）》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建设工程质量管理条例（2019修订）》第18条第1、2款规定：“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”

结合建设工程涉及公共利益和安全的保护，应当认定上述法律、行政法规有关勘察人、设计人资质等级的规定属于强制性规定。根据《民法典》第153条第1款的规定，可以认定勘察人、设计人未取得资质或超越资质等级承揽业务所签订的勘察合同、设计合同因违反强制性规定而属于无效合同。

勘察合同、设计合同被认定为无效合同后，就需要结合勘察人、设计人在提交勘察或设计文件前取得相应资质这一事实，判断是否能适用合同效力补正理论。笔者认为，既然勘察合同、设计合同与施工合同同属于建设工程合同，施工合同效力补正的规定就有借鉴的余地。对于勘察人、设计人未取得资质的情形，可以参照施工人未取得资质的处理意见，不允许勘察合同、设计合同的效力进行补正。对于勘察人、设计人超越资质等级的情形，如果勘察人、设计人在提交勘察或设计文件前（类似于工程竣工前）取得相应资质，应当允许合同效力进行补正。例如，在上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终7395号案件中，因设计人林博公司在设计过程中取得了相应的甲级资质，法院参照《2004年建设工程施工合同司法解释》第五条（笔者注：该条已被《建设工程施工合同解释（一）》第4条所承继）的规定，认定双方所签设计合同有效。该案的审理思路对勘察合同、设计合同无效时能否运用合同效力补正理论进行效力补正提供了一定的参考价值。

（四）监理人在签订监理合同时未取得资质或超越资质等级，工程竣工前取得相应资质等级，监理合同效力能否补正？

因监理合同与建设工程密切相关，《民法典》将监理合同纳入建设工程合同一章。但从法律性质看，监理合同不属于建设工程合同，而属于委托合同。有鉴于此，笔者认为有必要就无效监理合同能否适用合同效力补正理论进行分析。

《建筑法（2019修正）》第13条和《建设工程质量管理条例（2019修订）》第34条都规定，监理人（笔者援引《民法典》第796条的规定，以监理人代替监理单位）应当在取得相应等级的资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动或承担工程监理业务。《建设工程企业资质管理制度改革方案》将监理人能取得的工程监理资质分为综合资质（不分等级）和专业资质（10类，分为甲、乙级）。

由上述规定可知，对于必须实行监理的建设工程，监理人未取得资质或超越资质等级承揽业务，也属于违法行为，将面临罚款、没收违法所得、责令停业整顿，降低资质等级、吊销资质证书等处罚。但最高法院也未就监理合同制定专门的司法解释，《建设工程施工合同解释（一）》也就无法直接适用于监理合同纠纷案件的审理，故无法直接依照《建设工程施工合同解释（一）》中关于施工合同无效的情形认定监理合同无效。那么监理人在签订监理合同时未取得资质或超越资质等级，相应的监理合同是否无效？这也是判断是否需要适用合同效力补正理论的前提。

鉴于上文中已经分析了勘察合同、设计合同会因勘察人、设计人在签订勘察或设计合同时未取得资质或超越资质等级而无效，笔者认为，监理人在签订监理合同时未取得资质或超越资质等级，监理合同效力的认定逻辑也应当一致，故不再赘述。

同理，监理合同无效后能否进行效力补正，也可以采取与勘察合同、设计合同一样的处理方式。即，对于监理人未取得资质的情形，不允许监理合同的效力进行补正。对于监理人超越资质等级的情形，如果监理人嗣后取得相应资质，应当允许合同效力进行补正。

但由于监理合同的履行方式和成果与勘察合同、设计合同履行方式和成果不同，后者是提交勘察文件和设计文件，前者则是代表建设单位对施工质量实施监督，并对施工质量承担监理责任。那么，以哪一时间节点作为监理人取得相应资质并据此确定监理合同效力补正时间节点？笔者认为可以参考工程竣工前这一时间节点，因为工程竣工前，施工人已经完工，监理人承担的监理任务也已完成，以该时间节点作为监理人取得相应资质的时间，符合建筑业企业资质的动态管理现状，也能准确评判监理人是否具备完成监理任务所需的能力，能否保障工程质量等。故工程竣工前适宜作为确定监理合同效力补正时间节点。

（五）资质改革试点地区的施工人签订施工合同时超越资质等级且工程竣工前未取得相应资质等级，能否认定施工合同无效？如果无效，能否适用合同效力补正理论？

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号》第2条第1项规定：“二、深化建筑业简政放权改革。（一）优化资质资格管理。选择部分地区开展试点，对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。”

上述意见发布后，各地也随之跟进。例如，重庆市人民政府办公厅发布《重庆市人民政府办公厅关于进一步促进建筑业改革与持续健康发展的实施意见》（渝府办发〔2018〕95号），其中第16条规定：“16．深化简政放权。争取国家支持，对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内试点放宽承揽业务范围限制。”江苏省住房和城乡建设厅发布《江苏省住房和城乡建设厅关于试行调整部分建筑业企业资质承包工程范围的通知》（苏建规字(2019)1号），其中第1条规定：“一、调整部分专业承包资质承包工程范围。先行在不涉及建筑主体结构的部分二级专业承包资质中调整承包工程的范围。符合下列条件的二级专业承包资质企业可以承接一级资质相应的业务。”此外，山东省、山西省、安徽省、福建省、黑龙江省、湖南省、青海省也各自发布了相关通知或实施意见。

由上述意见和通知可知，在施工资质改革试点地区，满足信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保等条件的施工人，可以在原有的施工资质类别内，超越资质等级承揽工程。那么，对于资质改革试点地区的施工人签订施工合同时超越资质等级且工程竣工前未取得相应资质等级，能否认定施工合同无效？笔者认为，不应当认定此类施工合同无效，既然国家和试点地方层面都允许符合条件的施工人可以在一定范围内超越资质等级承揽工程，说明这是施工资质改革的大趋势，也是对施工资质的特别规定，司法审判应当符合改革趋势，并尊重这些特别规定，不能仅因落后的法律法规和司法解释就否定施工合同效力。此类施工合同有效时，也就无合同效力补正理论的适用余地。

笔者认为，司法实践中，建设工程合同被认定无效的比例远高于其他类型的合同。建设工程合同无效的泛化，无论是对当事人从事建筑活动，还是对建设工程合同纠纷案件的司法审判实践而言，其弊端大于利处。笔者希望今后修改法律、行政法规或司法解释过程中，能结合建设工程领域资质改革趋势和司法审判实践需要，适当扩大合同效力补正理论的适用范围，将其他能进行效力补正的合同类型纳入修订内容，以期统一对建设工程合同效力能否补正的裁判标准。

首发：微信公众号“天津侯律师”