一、问题的提出

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第3条第2款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”该条是关于建设工程规划许可证等规划审批手续对建设工程施工合同效力影响的规定，在适用时重点考察的是“发包人能够办理审批手续而未办理”这一事实。法院要查明这一事实，需依赖于当事人的举证。由此引发的实务问题是，如何在发包人和承包人之间分配举证责任？谁是举证责任主体？举证主体又该如何举证？

就谁承担“发包人能够办理审批手续而未办理”这一事实的举证责任，《建设工程施工合同解释（一）理解与适用》一书第46页的观点是：“对于办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人故意不办理相关手续的，承包人应负有举证责任。这一观点将举证责任完全分配给承包人一方，发包人无需承担举证责任，是否正确？笔者赞同这一观点，并提出如下分析。

就“发包人能够办理审批手续而未办理”这一事实而言，从举证角度可以拆分为两部分内容，其一是需要举证涉诉工程已经具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件；其二是需要举证涉诉工程的发包人在主观上故意不办理相关手续。

民事诉讼中最基本的举证责任分配规则是“谁主张、谁举证”，如果某一工程缺乏建设工程规划许可证等规划审批手续，发包人为逃避承担违约责任而在诉讼中主张施工合同无效，承包人一方为了追究发包人的违约责任而在诉讼中主张施工合同有效或合同并非无效，由承包人承担“发包人能够办理审批手续而未办理”这一事实的举证责任，能印证上述观点的正确性。例如，(2020)最高法民申1850号案件中， 最高法院对举证责任分配的观点是：根据《民事诉讼法 》第六十四条第一款的规定，海峡公司应当举证证明和昌公司持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到和昌公司持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、和昌公司存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但海峡公司未提交充足的证据证明其关于和昌公司能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。和昌公司作为案涉工程发包方，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，海峡公司关于二审法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。

如果是发包人为了追究承包人的违约责任而主张施工合同有效，让发包人承担“发包人能够办理审批手续而未办理”这一事实的举证责任，就会出现矛盾且违反诚信原则之处。因为办理建设工程规划许可证等规划审批手续是发包人承担的法定义务，在审批手续办理条件具备而发包人故意不去办理情形下，发包人却又要据此主张施工有效，显然违反诚信原则。例如，在(2021)最高法民终695号案件中， 最高法院认为，沈阳世茂公司主张案涉合同无效的主要理由是案涉工程未取得建设工程规划许可。案涉工程确实未办理建设工程规划许可证，但办理该许可证是作为发包人的沈阳世茂公司的法定义务，沈阳世茂公司以其自己未履行法定义务为由主张案涉合同无效，违反诚实信用原则。因此，让承包人承担“发包人能够办理审批手续而未办理”这一事实的举证责任，更具有合理性。

但笔者认为，相较于承包人，发包人更容易掌握规划审批手续的办理情况。在承包人举证确有困难，而法院又必须依职权查明施工合同法律效力时，由发包人对是否具备办理规划审批手续的条件和办理情况进行举证也具有合理性，且此种举证与上文提及的发包人为证明施工合同有效的逻辑并不相同。例如，在(2020)最高法民申3545号案件中，最高法院认为，原审判决认为由于办理上述审批手续的义务在发包人经久公司一方，经久公司并未提交其积极办理上述审批手续的证据，据此认定其能够办理审批手续而未办理，对经久公司关于确认案涉施工合同无效的主张不予支持，适用法律正确，并无不当。

上文中笔者从举证角度将“发包人能够办理审批手续而未办理”这一事实拆分为了两部分内容，分别涉及主、客观两方面事实，承包人在诉讼中又该如何进行举证？笔者分析如下。

就涉诉工程已经具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件这一客观事实，承包人举证相对容易，承包人可以通过当事人的陈述、书证、证人证言等证据进行举证。例如，承包人可以自行或委托律师前往工程所在地的规划审批部门了解相关情况、申请调取相关材料，并将其作为证据提交或供法庭核实，也可以申请了解规划审批手续办理过程的相关证人出庭作证。

就涉诉工程的发包人在主观上故意不办理规划审批手续这一主观事实，承包人举证则面临一定的举证难度。从证明过程看，承包人想举证发包人存在主观故意，需要在完成证明客观事实的基础上，再证明发包人没有在合理期限或法定期限内去规划审批部门办理手续，且不存在客观原因导致发包人无法办理手续。对于发包人是否在合理期限或法定期限内办理了规划审批手续，这点可以去规划审批部门了解核实，承包人尚能举证。但对于发包人是否存在客观原因导致其无法在合理期限或法定期限内办理规划审批手续，承包人作为外人则很难举证。

笔者认为，在承包人完成其他举证情况下，就是否存在影响办理规划审批手续的客观原因，应当由发包人承担举证责任。如果发包人无法举证，则说明不存在客观原因，从而推定发包人故意不去办理规划审批手续。笔者检索的案例中，就有发包人可以证明存在客观原因导致无法办理完规划审批手续。例如，在(2020)鄂民申1267号案件中，湖北省高级人民法院查明，发包人就提交证据证明规划方案经过规划审批部门会议审定，未办理完建设工程规划许可证系受当地政策因素影响。

值得一提的是，如果当事人举证证明了“发包人能够办理审批手续而未办理”这一事实，施工合同的效力如何认定？是直接认定合同有效？还是对合同效力不作出直接认定，仅是按合同有效的法律后果来审理？笔者认为，既然建设工程规划许可证等规划审批手续是施工合同有效的必备条件，只要该条件欠缺，就不宜直接认定施工合同属于有效合同，仅是在发包人恶意主张合同无效时，驳回其主张，并参照合同有效来审理各方诉请。

首发：微信公众号“天津侯律师”