【摘要】

建筑行业，多层转包和违法分包比较常见，由此产生多层合同关系链条，于实际施工人主张权利造成一定障碍。本文结合现行法律规定、最高人民法院司法解释及最高人民法院民一庭的电话答复及司法实务相关案例等，旨在探讨多层转包和违法分包关系中的实际施工人能否要求发包人及与其无直接合同关系的转包人、分包人在欠付工程款范围内承担责任。

【关键词】

多层转包、多层违法分包、实际施工人

一、多层转包和违法分包关系中实际施工人的权利来源

《民法典》第一百二十九条规定：”民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。“。多层转包和违法分包关系中的实际施工人，权利来源同样遵循此规则。实务中，实际施工人常见的民事权利来源可分为两大类：一是法律及司法解释的直接规定；二是当事人的合同约定。根据合同相对性，实际施工人可向与其有直接合同关系的主体主张权利。但是，实际施工人如向与其无直接合同关系的主体主张权利，除非有法律明确规定或者实际施工人与该主体有明确约定，否则其提出的权利主张通常不会得到支持。

二、多层转包和违法分包关系中实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利

（一）要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的“实际施工人”范围

要解决多层转包和违法分包关系中实际施工人能否向发包人主张在欠付工程价款范围内承担责任的问题，关键是弄清《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定中的“实际施工人”是否包含多层转包和违法分包关系中的实际施工人。对此，法律没有明确规定。但是，《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》进行了明确。具体纪要内容如下：

法律问题

不仅如此，最高人民法院民一庭于2022年1月7日在其微信公众号发布一篇标题为“最高法院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”的信息，对此问题再次进行了明确。具体发布内容如下：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释（一）》)第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

同时，部分地方法院对此也进行了专门规定。例如，《重庆市高级人民法院四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十条规定：“实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。”。

（二）司法实务案例

对多层转包和违法分包关系中实际施工人是否有权要求发包人在其欠付的工程价款范围内承担责任，司法实践中裁判不一。

许某某、**天恒基******公司等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2021）最高法民申1358号

【裁判日期】

2021年3月31日

【当事人】

发包人：汇龙天华公司

承包人（转包）：天恒基公司

分包人（部分分包）：蒋小红

实际施工人：许某某

【许某某针对汇龙天华公司的诉讼请求】

要求汇龙天华公司承担支付工程欠款等责任。

【裁判要旨】

本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许某某施工｡依照上述法律规定，许某某将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥｡天恒基公司作为承包人，其与许某某之间并没有合同关系，因此许某某无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

张某某、安徽**三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2023）最高法民申659号

【裁判日期】

2023年7月31日

【当事人】

发包人：蜀信公司

承包人（转包或挂靠）：安徽三建公司

分包人（肢解分包）：吕某某

实际施工人：张某某

【张某某针对蜀信公司的诉讼请求】

蜀信公司在欠付安徽三建公司工程款范围内向张某某承担连带责任。

【裁判要旨】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建工解释(二)》)第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任｡该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系;二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系｡本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕某某违法将案涉项目肢解交给张某某来承包的违法分包关系。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张某某的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。”

（三）问题思考

根据最高人民法院民一庭及重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院上述规定，多层转包和违法分包关系中实际施工人不能要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。不过，司法实务中裁判观点却并不一致。这里引申出的问题是，为何仅赋予存在一次转包、违法分包情形下的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款（发包人欠付工程价款范围内）的权利？为何只有此种情形下的实际施工人的权利主张对象能延申至发包人？在多层转包和违法分包关系中，同样存在实际施工人，此类实际施工人与一次转包、违法分包的实际施工人完成的工程范围、工程项目并无本质不同。肯定一次转分包而否定多次转分包情形下的实际施工人权利主张对象范围，原理是什么？再则，最高人民法院民一庭对《建工解释（一）》第四十三条规定中“实际施工人”范围的认定能否代表最高人民法院的意见？从文义解释出发，并不能解读出《建工解释（一）》第四十三条中“实际施工人”仅限于存在一次转包、违法分包情形下的实际施工人。如是为了司法统一、简化审理程序、减少层层转分包情形发生，如此理解无可厚非，但如果多层转包和违法分包关系中的实际施工人仅能向合同相对方主张权利，那么对应的，发包人是否亦应不得要求多层转包和违法分包关系中的实际施工人对工程质量承担责任？否则权利和义务的对等性如何平衡？此值得深思。

三、实际施工人突破合同相对性向无直接合同关系的转包人、分包人主张权利

（一）能否要求无直接合同关系的转包人、分包人在欠付工程价款范围内承担责任？

根据合同相对性原则，实际施工人无权向无直接合同关系的转包人、分包人主张权利。最高人民法院民事审判第一庭于2021年5月10日作出的《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】（以下简称《电话答复》）亦明确基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。具体答复内容如下：

河南省高级人民法院：你院《关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示报告》[（2019）豫民再820号]收悉。经研究，答复如下:《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

但是，司法实践中，却存在判决与实际施工人无直接合同关系的转包人、分包人在其欠付的工程价款范围内向实际施工人承担责任的情形，由此导致司法裁判的不统一、实务中争论不止。争论具体集中为两种观点：

（二）司法实务案例

对实际施工人是否有权要求与其无直接合同关系转包人、分包人在其欠付的工程价款范围内承担责任，司法实践中裁判不一。

**五冶**有限公司、**华江**有限公司等建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2021）最高法民终750号

【裁判日期】

2021年9月14日

【当事人】

发包人：榆钢公司

承包人（转包人）：西安有色公司

次承包人（分包人）：华江公司

实际施工人：五冶公司

【五冶公司针对西安有色公司的诉讼请求】

判令西安有色公司对华江公司欠付的工程价款等与华江公司承担共同清偿责任。

【裁判要旨】

西安有色公司、华江公司、五冶公司就案涉土建工程属于多层转包，西安有色公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五冶公司的合同相对方，原则上五冶公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有色公司主张权利，但西安有色公司在收到榆钢公司支付的118183000元工程款后，并未全额向华江公司转付，西安有色公司向华江公司已付款107463000元，差额为10720000元。根据分项EPC总承包合同，其与华江公司约定的固定总价126750000元，与其同榆钢公司约定的价款129500000元，减少2750000元，此差额应属管理费性质，西安有色公司根据总承包合同履行了相应管理职责。但对于其收到工程款扣除管理费后剩余的7970000元，五冶公司有权向其主张权利，即西安有色公司应在7970000元范围内向五冶公司承担责任。

【案例名称】

许某某、**天恒基******公司等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2021）最高法民申1358号

【裁判日期】

2021年3月31日

【当事人】

发包人：汇龙天华公司

承包人（转包）：天恒基公司

次承包人（部分分包）：蒋小红

实际施工人：许某某

【许某某针对天恒基公司的诉讼请求】

要求天恒基公司承担支付工程欠款的付款责任。

【裁判要旨】

本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许某某施工｡依照上述法律规定，许某某将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥｡天恒基公司作为承包人，其与许某某之间并没有合同关系，因此许某某无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

同样，在如前所举最高人民法院的审理张某某、安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案【案号（2023）最高法民申659号】中，该院亦认为：“张某某认为吕某某与安徽三建公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽三建公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽三建公司承担吕某某法律行为后果｡张某某在原二审庭审中的陈述：“按照大合同，安徽三建公司扣吕某某1个点的管理费｡吕某某从我这儿拿3个点的管理费，其余的吕某某与安徽三建公司沟通。”从中可以看出，张某某明知与其建立工程施工合同关系的是吕某某而非安徽三建公司，应认定张某某是该工程多次违法转包、分包的实际施工人｡《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【(2021)最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据｡根据上述答复，张某某关于安徽三建公司应与吕某某共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持｡“。

（三）问题思考

虽然最高人民法院民事审判第一庭在2021年5月10日的《电话答复》明确表示多次分包或者转包而实际施工的人向与其无合同关系的人主张因施工而产生的折价补偿款没有法律依据，但是最高人民法院在2021年9月14日作出的（2021）最高法民终750号裁判中又支持多次分包或者转包而实际施工人向与其无合同关系的转分包人在欠付的相应工程款价款内承担责任。一时间，让社会公众难以理解最高人民法院对此问题的态度。司法裁判标准不统一，也造成实务中实际施工人难以准确选择合适的救济方式维权。对此，笔者认为，目前最高人民法院对多层转包和违法分包关系中实际施工人能否突破合同相对性向无直接合同关系的转包人、分包人主张在欠付工程款范围内承担责任没有进行规定，原则上应当视为此类实际施工人行使权利没有依据。实际施工人如向与其无直接合同关系的前手转包人、分包人主张权利，可在符合提起代位权条件的情形下，考虑通过行使代位权的方式维权。

四、结语

实务中，对实际施工人突破合同相对性主张权利的对象范围应当严格对待。如果允许多层转包、分包关系中的实际施工人向任一没有直接合同关系的发包人、前手转分包人主张权利，不仅可能造成诉权的滥用，浪费司法资源，也缺乏法律依据。实际施工人突破合同相对性向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的权利来源于最高人民法院的司法解释，那么在法律未出台新规定之前，对于该司法解释的理解和适用应当由最高人民法院进行专门解释。除此之外，任何主体均无权进行解释和扩大理解。不过，由于现行司法实践中，最高人民法院作出的裁判文书对此问题所持裁判观点不一，导致社会公众对此问题的讨论难以停息。望最高人民法院及时出台新的司法解释或出台专门的解答对此问题进行规定，否则司法的不统一不仅不利于实际施工人有效诉讼、增加当事人讼累，而且也易造成司法资源浪费，影响司法裁判的公信力。