实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第43条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，直接起诉发包人索要工程款，实际施工人诉讼中提出总包合同在发包人与承包人（注：司法解释中的转包人或违法分包人，相对于发包人而言是承包人，相对于实际施工人而言是转包人或违法分包人，系同一主体）之间履行，实际施工人无法对发包人是否欠付承包人工程款及欠款数额进行举证，应由发包人对不存在欠付工程价款的事实承担举证责任；发包人则抗辩称，发包人与承包人尚未结算，无法证明是否存在欠款，应由实际施工人根据“谁主张谁举证”原则进行举证。对此，应如何确定该证明责任？

笔者认为，对于发包人与承包人之间的工程造价数额，应由实际施工人承担证明责任，对于发包人向承包人的已付款数额，应由发包人承担证明责任。理由如下：

1.根据《建设工程司法解释（一）》第43条第2款规定，发包人对实际施工人承担责任，以发包人欠付承包人工程价款为基础和前提，发包人仅在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，故实际施工人“以发包人为被告主张权利”的要件事实，是发包人欠付承包人的工程价款，而只有在发承包之间工程造价数额明确的情况下，才能查明该事实，因此，实际施工人应对发承包双方之间的工程造价数额承担证明责任。如需通过司法鉴定确定该工程造价数额的，亦应由实际施工人提出工程造价鉴定申请。如果该工程造价数额无法查明时，实际施工人就要承担由此产生的不利后果。

工程结算是发承包双方就工程价款达成合意的过程，能否最终完成结算取决于双方的意思自治与自愿，工程结算工作技术性很强，且有时双方争议很大，不能最终完成结算很难简单归咎于一方。因此，即使工程竣工多年，发包人尚未与承包人完成结算，实际施工人也不能以发包人尚未完成结算具有过错为由，主张发包人应对此承担举证证明责任。

2.在发承包双方之间工程造价数额查明以后，发包人应对其已付承包人工程款的数额负有证明责任。实际施工人作为发承包双方之间施工合同的非合同当事人，未参与该合同的履行，无法直接举证证明发包人支付承包人工程款的具体数额，故应由发包人对支付承包人工程价款的数额进行举证证明。如经举证证明，发包人已向承包人付清工程价款的，则实际施工人向发包人主张工程价款的权利已经消灭，发包人无需对实际施工人承担责任；如尚未付清，则发包人应在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。