没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同。在实际施工人直接起诉发包人主张工程欠款的诉讼中，是否必须追加被借用资质单位（被挂靠单位）作为本案当事人参与诉讼？

对于该问题，应当区分以下几种具体情形加以分析讨论。

（一）发包人对挂靠事实不知情的情况

被挂靠单位虽然与发包人签订建设工程施工合同，但其在签订合同时即明知其并不实际施工，而是由借用资质的实际施工人实际进行施工，该情形属于真意保留。所谓真意保留，是指在双方作出意思表示时，一方对自己真实的意思表示有所保留，但对方当事人对此并不知晓，即相对人并不知晓行为人表示的是虚假意思。[1]即，表意人故意隐瞒其真意，将其意欲发生法律效果的真意保留于内心，没有表示出来，而其外在表示的意思又非其真实的意思。

发包人善意、不知道缺乏建筑工程施工资质的单位或个人借用有资质的企业的名义与之签订施工合同，这种情况下，发包人签订合同属于其真实意思，被挂靠单位与发包人签订合同属于真意保留，应按其表示行为解释其意思表示，即被挂靠单位与发包人之间建立了建设工程施工合同关系。

而挂靠双方之间的关系，应认定为转包关系。在发包人善意、被挂靠单位真意保留情形下，出于保护善意发包人利益的考虑，不论被挂靠单位还是挂靠人，均不得以隐瞒于内心的挂靠事实对抗发包人。根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”据此，出借资质的企业将工程交由缺乏建筑工程施工资质的企业或者个人施工的行为，属于转包行为，挂靠双方之间的关系应认定为转包关系。申言之，当发包人对挂靠事实并不知情时，挂靠双方之间的内部关系，不具有对外效力，双方之间应认定为转包工程关系，不存在所谓“挂靠”的问题。

此种情况下，实际施工人直接起诉发包人主张工程欠款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”人民法院应当追加被挂靠单位以第三人身份参与诉讼。

（二）发包人在与被挂靠单位订立施工合同时即明知挂靠事实的情况

在发包人与被挂靠单位订立施工合同时就知道挂靠事实，即明知被挂靠单位并不实际施工，而由挂靠人实际施工的事实。此情形下，发包人与被挂靠单位之间签订的合同欠缺效果意思，属于通谋的虚假表示，不能认定双方之间建立了建设工程施工合同法律关系，而应认定该伪装行为下隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系成立，即发包人与挂靠人之间直接建立了施工合同法律关系。

此种情况下，实际施工人直接起诉发包人主张工程欠款，不必依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定追加被挂靠单位参与诉讼。

（三）发包人在与被挂靠单位订立施工合同后知悉挂靠事实的情况

发包人在与被挂靠单位订立施工合同时不知道挂靠事实，事后知悉挂靠事实，如果发包人并未提出异议，而是允许挂靠人继续施工的，对此应当视为对挂靠人借用被挂靠单位资质与其签订施工合同的追认，视同发包人在与被挂靠单位订立合同时即明知挂靠事实。此种情况下，实际施工人直接起诉发包人主张工程欠款的，处理方式同上述第（二）项，即不必依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定追加被挂靠单位参与诉讼。

需要说明的是，对于上述第（二）项、第（三）项情形，人民法院是否需要追加被挂靠单位，还应根据案件的具体情况，从有利于查清案件事实及保护当事人诉讼权利的角度进行综合判断。如果被挂靠单位不参与诉讼不能查明案件事实，或者不利于保护当事人的诉讼权利，或者可能侵害被挂靠单位权益的，人民法院则应予追加；而一旦能够切实保护实际施工人的诉讼权利，并且案件事实在被挂靠单位不参与诉讼并不影响事实的查清，亦不会影响到被挂靠单位权益的情况下，人民法院则可不予追加。

注［1］：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第730页。

本刊注：

1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。

2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！

来源：微信公众号“建工律评”