案例简介

案例一：甲公司将自有厂房建设工程发包给没有施工资质的乙公司，乙公司又将工程部分转包给了包工头张三，张三雇佣的李四在工地施工中摔伤造成伤残，李四以提供劳务者受害责任纠纷将张三、乙公司和甲公司为共同被告起诉至法院，法院判决：李四自身存在一定过错，承担损害的20%责任，张三作为接受劳务者承担80%责任，甲公司、乙公司均应对张三的赔偿责任承担连带责任。

案例二：某县城投公司将产业园建设工程施工项目发包给具有施工资质的丙公司，丙公司又将该工程转包给王五（真实情况为王五借用丙公司资质投标中标），甲公司为该工程项目材料供应商，买卖材料书面合同签定双方为甲公司和丙公司，但施工过程中实际收货方为王五，结算单亦为王五雇佣人员签字，结算单出具后，甲公司向丙公司依约开具了发票，丙公司向甲公司支付了部分材料款，剩余大部分材料款未付。甲公司以买卖合同纠纷将王五、丙公司为共同被告向法院起诉，庭审中，法院要求甲公司明确主张到底与谁存在买卖合同，签定合同时是否明知王五与丙公司为挂靠与被挂靠关系，明确主张王五与丙公司承担连带责任的法律依据是什么？因本案丙公司已将全部工程款支付给了王五，最后法院认为甲公司明知王五与丙公司存在挂靠与被挂靠关系，甲公司与王五之间存在实际买卖合同关系，根据合同相对性原则判决王五承担还款责任，未判两被告承担连带责任。

案例分析

以上是笔者去年代理的同一个当事人的两个案子，第一个案子当事人不想承担承担连带责任，第二个案子当事人想让对方承担连带责任，结果正好相反。看似两个案子一审判决都有合法理由，上诉一般不会改判，征求当事人意见后，两个案子都未上诉。但是笔者对这两个案子查询相关案例、研究后认为，现阶段这方面法律规定不够明确，各地法院判决不一，亟需出台新的司法解释。现笔者对两个案例做以下分析：

一、对于第一个案例，《民法典》施行前，针对提供劳务者受害，违法发包人、分包人的责任承担方式主要依据为《 人身损害赔偿司法解释》法释〔2003〕20号解释第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，即违法发包人、分包人对提供劳务者受害应当承担连带责任。然而，自2021年1月1日《 民法典》施行后，最高院对《人身损害赔偿司法解释》进行了两次修正，原解释第十一条的内容已经被删除、废止。由于相关法律规定进行了调整，违法发包人、分包人对提供劳务者受害的责任承担方式亦发生了变化，即司法主流观点认为违法发包人、分包人不再与接受劳务方（雇主）承担连带责任，而是按照其过错大小承担按份责任。但仍有部分法院认为违法发包人、分包人基于共同过错应承担连带责任，承担连带责任的法律依据大多援引《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，......;导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。2022年11月12日，“山东高法”公众号引用上海一中院观点发布《提供劳务者受害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》：“第二，发包人、分包人的选任过错。对于装饰装修等专业化水平较高的行业，装修公司出于用工成本的考虑，往往将承接的装修工程发包、分包给其他公司或个人，由接受发包、分包的公司或个人召集人员完成施工。实际施工人员在施工过程中遭受人身损害的，若发包人、分包人未审查确认接受发包或分包的公司具有建筑装饰装修工程承包范围的《建筑业企业资质证书》；或者未审查确认承接个人具有个体装饰装修从业者上岗证书或相应的技能等级证书，则应当认定发包人、分包人未尽到审核义务，存在选任过错，在新司法解释出台之前，宜认定未尽到审核义务的发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任为妥。”。

综上，传统裁判观点认为，如果发包人、分包人将建设工程分包、转包给没有资质的组织或个人，那么他们的行为就违反了法定义务，与造成实际损害的接受劳务方就具有共同过错，从一定意义上说构成共同侵权，应与接受劳务方承担连带赔偿责任；新的裁判观点认为应按过错大小按份承担赔偿责任。笔者认为，连带赔偿责任与按份赔偿责任并不矛盾，承担了连带赔偿责任一方如果超出了应由其承担的份额，可以向承担连带责任的另一方追偿，按份责任只是在一个案子中解决了两个事情，节省了司法资源。

二、对于第二个案例，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该规定为程序法非实体法，不能以此为依据判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任，在两者是否承担连带责任这个问题，实务中存在较大争议，甚至是最高院自己的司法观点也存在前后变迁、相互冲突的情况。在早前的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高院认为：“若挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，则无论第三人是否明知挂靠事实，均应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。理由在于：一是被挂靠人是合同形式主体，挂靠人系合同实际履行人；二是被挂靠人获取了挂靠利益，挂靠人对外签订合同也与被挂靠人提供挂靠存在因果关系，二者承担连带责任有利于善意的合同相对方利益保护；......。”但在之后最新的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，观点又有反转，认为：“如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。”，在最高院的实务判例中，并未如实贯彻观点新旧之别，即使是新案件也有持“旧”观点，而旧案件也有持“新”观点。亦有法院根据《建筑法》六十五、六十六条等规定认定被挂靠人将资质出借挂靠人使用存在过错，判决二者承担连责责任的，亦有法院判决二者承担共同责任，各地法院判决五花八门。

地方法院审理此类案件规定亦不同：《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若千问题的意见》第二十五条“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”；《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》47条规定“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”；福建省院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》3、“问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”。以上各地法院规定公布时间都比较早，亦是地方法院出台规定，并不能在全国范围内通用，再者以上规定看似很明确，其实不然，这里存在怎样确定“明知”的问题，原告立案起诉的依据即为《民诉法解释》第五十四条“挂靠人与被挂靠人作为共同被告”，庭审中法官亦会问为什么将挂靠人与被挂靠人列为共同被告？二者承担责任的形式是什么？有无法律依据？这些都问完了，基本上就会认定原告对挂靠与被挂靠关系“明知”。

律师代理这种案件时，因无法自圆其说，大多数只起诉被挂靠人，书面合同载明的相对方为被挂靠人，后期接受发票、履行付款义务亦为被挂靠人，这样起诉，案子会很顺利获得胜诉判决，但问题是，现在建设工程领域经济不景气，具有资质的被挂靠人往往对外存在动辄几亿几十亿上欠款，存在大量诉讼，根本无法履行判决，得到胜诉判决也无法实现债权，如果原告再另行起诉挂靠人，那样就会违反一事不再理原则，法院可能不会受理，笔者认为最稳妥的办法，还是应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告起诉，立案后根据保全等情况，选择自己最终相对方主张权利，将未选方及时撤诉，或者坚持主张二者承担连带责任或共同责任。

律师观点

同样是发包人、分包人出借、借用资质有过错，侵权责任纠纷与合同纠纷承担责任规则确实存在不同，在对外造成人身损害时，无论承担连带责任还是按份责任，总之，须承担侵权责任；而对外签定买卖合同不同，则必须遵循合同相对性，《民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”，现阶段，对于买卖合同纠纷无挂靠人与被挂靠人承担连带责任的法律依据，主流观点认为根据合同相对性须由单一合同主体承担责任。

笔者个人观点倾向于挂靠人与被挂靠人承担连带责任，理由如下：一、签定合同当时，如果不是基于被挂靠人的权利外观，原告可能不会与挂靠人签定合同，一般情况无法确定原告是与挂靠人还是被挂靠人达成一致真实意思表示。二、挂靠人与被挂靠人混为一体，签定合同名义主体为被挂靠人，合同履行过程中收货人、结算单等单据出具为挂靠人，付款又变成了被挂靠人，挂靠人与被挂靠人往往存在账务混乱、恶意串通等情况，共同侵犯原告财产权。三、既然《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为挂靠人与被挂靠人关系可以为表见代理关系，那么挂靠人用被挂靠人名义对外签定合同，违反《建筑法》关于借用资质的相关规定，应属违法行为，是否可以适用《民法典》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”？如果可以，那么挂靠人与被挂靠人承担连带责任就有法律依据。四、从保护债权人利益角度，亦应适用连带责任原则。综上，挂靠人以被挂靠人名义对外签定合同，承担责任形式应该遵循旧《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》裁判观点。希望尽快出台新的司法解释或者公布相关指导案例，统一司法裁判。

首发：微信公众号“济南王律师”