劳动部和建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”该规定目前仍然有效，实践中人民法院是否可以以本条为依据，判决总承包单位对违法发包、转包的单位或者个人结欠的建筑个人的工资承担连带责任，实务中有争议，但是目前江苏省已经出现了这样的判决，且为江苏省高院认可。

中四冶公司承建了连云港市苍梧新华苑项目工程，期间周洪伟曾是该苍梧新华苑项目部工作人员。2017年1月13日，中四冶公司苍梧新华苑项目部向周洪伟出具中四冶苍梧新华苑项目部工资结算单，承认结欠工资29295元。

周洪伟向一审法院起诉，请求判令中四冶公司给付未发工资款29295元。

中四冶公司辩称已将苍梧新华苑项目部发包给xx，人员招聘等由xx负责，xx因伪造中四冶公司印章被刑事立案，中四冶公司无法核实周洪伟是否为项目部工作人员，工资结算单中所加盖的圆形项目部印章系伪造。

一审法院认为，涉案苍梧新华苑项目工程是由中四冶公司承建，中四冶公司因承建该工程需要对外设立了苍梧新华苑项目部，苍梧新华苑项目部又因该工程需要雇佣了周洪伟在该项目部工作，应支付给周洪伟相应劳务工资。因苍梧新华苑项目部不具备诉讼主体资格，苍梧新华苑项目部的权利义务应当由中四冶公司享有和承担。对于xx是否成立分公司及苍梧新华苑项目部人员招聘、苍梧新华苑项目部是否除了椭圆形项目部章外还是否刻有其他项目部印章等情况，系中四冶公司内部管理问题，中四冶公司称其不知情，是其没有尽到管理义务。

一审判决中四冶公司于判决生效后十日内给付周洪伟29295元。

中四冶公司不服提出上诉，二审驳回上诉。

中四冶公司不服向江苏高院申请再审。

江苏高院再审认为：中四冶公司承包涉案工程后与田作军签订《承包协议》表明，将涉案工程发包给田作军个人，选择田作军为工程项目承包责任人并负责工程施工。中四冶公司在本案审理中亦陈述其承包苍梧工程后将该工程发包给田作军施工，承包方式是包工包料。因田作军不具有施工资质，中四冶公司属于违法转包。虽然确如中四冶公司所述，周洪伟与中四冶公司之间不构成劳动关系，但现有证据能够证明周洪伟为涉案工程提供了劳务，而田作军实际施工涉案工程行为系中四冶公司违法转包所致。2004年，劳动和社会保障部、建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（[2004]22号）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包分包给不具备用工主体资格的组织和或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”2016年，国务院办公厅发布的《国务院办公司厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）第九条规定：“建设单位或施工总承包企业，将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”根据上述规定，周洪伟可就被拖欠工资向涉案工程总承包企业中四冶公司主张清偿责任。

案号：（2020）苏民申2479，裁判时间2020年7月10日

经查询，该判决后，江苏省其他地方法院也有了类似的判决，例如邳州市建筑安装工程公司与李章化、李加良建设工程施工合同纠纷案（【2019】苏03民终7789号，裁判时间2020年11月4日），二审法院认为：劳社部发[2004]22号《关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条规定,“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。2016年国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发【2016】1号）规定：“招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限，先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包，致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”本案中，邳州市建筑安装工程公司做为宏利达·金水湾一期1、6、7、8、9#楼的承包人，将其中1号楼违法分包给不具有施工资质的个人李加良进行施工，而李加良又招用李章化施工1号楼的钢筋工，李章化仅是提供劳务，而不提供材料。2018年6月18日，李加良给李章化出具欠条，载明欠李章化在金水湾钢筋工人工费贰拾万元整（200000）金水湾1#楼。同时，邳州市建筑安装工程公司与李加良之间并未进行结算，未能向法庭说明其与李加良之间的工程款总额、已付款、欠付款等情况，故邳州市建筑安装工程公司作为施工总承包企业应当对李加良欠付李章化的人工费承担连带责任。

《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司

与郭荣林劳动关系争议一案的答复》

最高人民法院经研究，答复如下：郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故，郭荣林与科力源公司不存在事实劳动合同关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，科力源公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适应于本案。

案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系。如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。

【最高人民法院审判业务意见】

最高人民法院民一庭意见：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

《民事审判中的“同案不同判”问题》

江苏省高级人民法院民一庭

2017年第8期《审判研究》

原劳动部和建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”该部门规章的上述规定，有无法律依据扩大发包企业连带责任之嫌，但农民工依据该规定主张总承包企业对拖欠工资承担连带清偿责任的不在少数。司法实践面临如何要善处理该类纠纷的两难选择：若支持农民工的主张，则会带来工资债权真实性难以审查的难题，尤其是在包工头随意出具工资白条而又拒不参加诉讼的情况下，难以防范包工头与农民工恶意串通。若不支持农民工的主张，则在总承包人拖欠工程款的情况下，农民工的权益确实难以得到保障。

来源：微信公众号“快马一脚”