工伤案件涉及面广，案件数量多，处理难度大。笔者根据相关的法律法规、司法实务及案例，结合自己的办案经验，对于工伤中的一些问题，浅显地谈谈自己的理解，希望对大家有所帮助。

继续讨论工伤中用人单位的问题。

本文介绍违法分包转包工程中，如何确定工伤认定用人单位的问题。

建设工程领域是比较容易引起伤亡事故的领域，涉及到的工伤案件非常多。虽然法律法规规定建设工程中不允许进行违法分包、转包，但基于该领域的行业特点，层层分包、转包的做法不可能得到立即改变。

一、不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员，与谁形成劳动关系？

前面的文章我们介绍过，工伤认定以存在劳动关系为前提。

如果承包人具有用工主体资格，招用人员与承包人形成劳动关系，不存在什么问题。

问题是，大多数情况下，有些承包人（以下简称“包工头”）是不具备用工主体资格的组织或自然人，那么，其招用的人员与谁形成劳动关系呢？

有人认为招用人员与“包工头”的前一手具有用工主体资格的单位存在劳动关系。

其法律依据为《劳动合同法》第九十四条，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

笔者不认同以上观点。

《劳动合同法》只是规定了个人承包经营给劳动者造成损害，发包组织要承担连带责任，承担连带责任并不能反推双方形成劳动关系。

笔者认为判断劳动关系，还是要从用工合意及劳动关系的特征方面进行判断。

用工合意是指劳动者和用人单位在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系及条件、内容进行合意。

用工合意其实是合同相对性原则在劳动关系中的体现。当形成某种合意时，双方形成某种法律关系，当形成用工合意并且符合劳动关系特征的，双方形成劳动关系。

劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系最为核心的特征是劳动者在用人单位的管理下提供劳动。

“包工头”招用的人员，与“包工头”形成雇佣合意，由“包工头”进行劳动管理。

前一手具有用工主体资格的单位与“包工头”招用人员没有用工合意，也不对其进行管理，双方不形成劳动关系。

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

二、“包工头”招用人员发生工伤，谁是工伤认定对象，由谁承担工伤保险责任？

因“包工头”不具备用工主体资格，不是劳动法中的用人单位，而其招用人员与前一手具有用工主体资格的单位不形成劳动关系，在工伤认定中就存在无法确定用人单位的问题。

如果让“包工头”承担雇主责任，因“包工头”的偿付能力较差，所招用人员的合法权益将无法得到保障。

考虑到建筑领域工伤事故高发，及职工权益保障的问题，人社部和最高院对此作出了特殊规定，突破了一般的工伤规定与理论，将劳动关系与工伤保险责任相分离。

人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

有些地方也有相关规定，以笔者所在的江苏省为例，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条规定：“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”

以上讨论得出的结论是，“包工头”招用人员发生事故伤害，以具有用工主体资格的单位为工伤认定中的用人单位，并承担工伤保险责任。

那么，如果“包工头”本身受到了事故伤害，能否也由具有用工主体资格的单位承担工伤保险责任呢？

最高人民法院的一则案例，对此持肯定观点。案号：（2021）最高法行再1号。

裁判要点摘录如下：

现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等。

将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

总 结

1、“包工头”招用人员与前一手具有用工主体资格的单位不形成劳动关系。

2、“包工头”招用人员受到事故伤害的，前一手具有用工主体资格的单位为工伤认定中的用人单位，由其承担工伤保险责任。

参考案例

案例来源

最高人民法院（2020）最高法行再118号行政判决书

案情简介

2016年7月25日，某公司将其承包的工程分包给“包工头”谢某。

2016年8月19日，谢某招用周某。

2016年8月30日，周某在工作时受伤。

2017年2月8日，周某以公司为工作单位，向东莞市社会保障局提出工伤认定申请。

2017年2月21日，周某以谢某为被告向法院提起民事诉讼，经法院调解，周某与谢某达成调解协议，谢某自愿支付周某损害赔偿款共计6万元。

2017年5月18日，东莞市社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定公司为工伤责任单位。

公司不服认定，提起行政复议申请。东莞市政府作出《行政复议决定书》，决定撤销《认定工伤决定书》。

周某不服，提起行政诉讼，请求撤销《行政复议决定书》。

经东莞市中级人民法院、广东省高级人民法院判决后，周某向最高人民法院申请再审。

最高人民法院认为

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

本案中，公司将承包工程分包给不具备用工主体资格的谢某，谢某聘用的周某从事承包工程时受伤，周某以公司为用工单位申请认定工伤，东莞市社会保障局作出《认定工伤决定书》，符合法律规定。

东莞市政府以周某已领取了谢某支付的损害赔偿款，其因工作遭受的事故伤害已获医疗救治和经济补偿，不再具有工伤认定所保护的权利为由，撤销了《认定工伤决定书》。

本院认为，公司与周某之间并非典型的劳动关系，而是法律拟制的用工主体责任关系，民事损害赔偿系周某在未进行伤残等级鉴定的情况下与谢某调解达成，赔偿金额可能低于工伤保险赔偿金额。

依法享受工伤保险待遇是劳动者享有的法定权利，东莞市政府仅以周某签订调解协议并领取损害赔偿款为由，撤销《认定工伤决定书》，可能损害周某的法定权利，应当予以纠正。

往期回顾

工伤｜双重劳动关系中，如何确定工伤中的用人单位？

工伤｜非法用工单位可以作为工伤认定对象吗？职工权益如何保障？

工伤｜工伤主要涉及哪些问题？认定工伤的标准是什么？用人单位包含哪些？

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来源：微信公众号“劳动法江湖”