实务中，尤其是在建设工程领域，挂靠、层层违法分包的现象严重，由于属于特殊领域，工伤情形又时常发生，但在层层分包的体系之下，有时候甚至用工主体单位都无法确认，那么因工受伤的员工如何主张权益？

　　其次由于承包方（被挂靠方）与实际施工人（挂靠方）常年合作关系，且工程款都是按照工程进度予以支付，在层层违法分包情形下，实际施工人雇佣的农民工受伤时，农民工通常会要求工程项目现场公示的总包方承担工伤保险责任，但是承包方为了维持正常合作关系，且能够正常结算工程款项，通常会站出来承担工伤保险责任，但其承担工伤保险责任后，是否能够向招用劳动者的实际施工人进行追偿呢？

　　1、实际施工人（挂靠方）招用的劳动者与具有用工资质的发包方（被挂靠方）之间是否具有劳动关系？

　　答：不具有劳动关系

　　由于建设工程领域，层层分包情形，实际施工人招用的劳动者甚至连发包方是谁都无法弄清楚，双方之间也没有建立劳动关系的合意，所以双方之间不具有劳动关系，最高院11年的审判会议纪要其实也明确了这个观点。

　　59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

　　最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》 法办【2011】442号

　　2、没有劳动关系，劳动者因工受伤能够认定工伤吗？

　　答：可以

　　传统的工伤，以存在劳动关系为前提，但是在建设工程领域，层层分包现象严重，一但劳动者发生工伤，如果实际施工人（挂靠方）作为雇佣方赔偿能力不足，将严重损害到劳动者的合法权益，所以如果在这种情况下，发包方明确知道承包方没有用工主体资格或者是自然人，却依然违法分包的话，那么实际施工人招用的劳动者因工受伤，为了保护弱势的农民工利益，此时直接跳过实际施工人，而要求具有用工主体资格的发包方承担工伤保险责任。

　　七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

　　人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见

　　第三条 （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

　　3、此时劳动者可以单独申请仲裁要求单位“承担工伤保险责任吗”？

　　答：不可以

　　“工伤保险责任”并没有具体可执行的标的数额，通常劳动者仲裁请求应当是具体的工伤赔偿数额，且该仲裁请求一但裁决生效后，应当具有可执行性。

　　但劳动者单独以该理由提起仲裁的目的往往是要求仲裁委裁决确认后，然后再以此申请工伤认定，但是如果劳动者拿到仲裁确认的裁决后，不进行工伤认定申请，而直接向法院申请强制执行，那么由于没有具体的数额，申请强制执行也无法进行。

　　第二十条 没有参加工伤保险统筹的劳动者因工伤亡，在未进行工伤认定前，直接向人民法院起诉要求用人单位承担工伤保险责任的，人民法院应裁定不予受理或驳回起诉。但用人单位对劳动者工伤无异议的除外。

　　《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》

　　安徽省高院的意见很明确，未进行工伤认定前，直接向人民法院起诉要求用人单位承担工伤保险责任的，人民法院裁定不予受理或驳回起诉。

　　4、用工单位承担工伤保险责任后，那么实际施工人是不是能够规避承担责任呢？

　　所谓的“工伤保险责任”、“用工主体责任”是基于非劳动关系下的一种代替补偿责任，仅限于因工受伤，需要赔偿的工伤保险待遇，其目的是为了保证受伤害的劳动者能够及时获得救济。

　　但“用人单位责任”是基于劳动关系之下，承担的不仅包含需要赔偿的工伤保险待遇，而且还包含在劳动关系之下可能产生的如劳动报酬、经济补偿金、双倍工资、社保等各种项目。

　　那么具有用工主体资格单位存在违法分包确实存在一定过错，那么实际施工人作为受伤劳动者的直接雇佣者，其才是最终的责任人，所以单位承担代替补偿责任后，有权向实际施工人进行追偿。

　　前款第（四）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

　　最高院在该观点中，其实也明确了承担工伤保险责任的单位具有法定追偿权的观点。

　　5、承担工伤保险责任的单位行使法定追偿权时与实际施工人分担比例如确定？

　　其实这个确实没有明确的法律对此做出具体的规定，一般是依据双方过错来进行分担

　　但是转包或挂靠合同因意思表示不真实，或违反法律法规强制性规定通常被认定无效，所以其中双方约定的归责条款显然会被认定无效，不能依据双方约定归责条款来进行责任分配。

　　那么根据《劳动合同法》九十四条、《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款也对承担责任的方式做出了规定，即要求承担连带赔偿责任，但是具体的分担方式、即比例却没有明确规定，实践当中双方责任承担比例往往根据法官的自由裁量。

　　如 (2019)粤05民终636号判决中认为：单位的过错应当大于实际施工人

　　关于本案责任的分担，一二审法院均认为，市政公司明知黄泽群无相应资质或安全生产条件，仍将木工施工业务分包给黄泽群，而黄泽群又将上述业务转包给没有相应资质的王长明并由王长明雇佣蒋光辉进行施工，对此，市政公司和黄泽群皆有过错。相对于黄泽群，市政公司作为一个有资质有安全生产条件的组织，其更有能力和水平做好案涉木工施工业务生产的安全管理事务，其对案涉木工施工业务的生产安全具有全面管理职责，综合全案实际情况确定市政公司对此承担60%的责任，黄泽群承担40%的责任。

　　如（2018）青02民终44号判决认为：实际施工人的过错应当大于单位

　　依据《侵权责任法》第十四条："连带责任人应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿"的规定。对于原、被告责任承担份额的划分，依据该规定结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任的法律归责的一般原则，本院确定原告承担李生全工伤赔偿责任的30%，被告承担70%。承担工伤赔偿是用工单位的法定义务，具有法律强制性，通过协议将法律确定的义务予以免除的约定，违反法律强制性规定，属无效约定。

（来源：微信公号“人力资源法律库”）