劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第66条，社会保险（9）。

第66条【社会保险（9）】

继续讨论社会保险的问题

十九、农民工发生了工伤，由谁承担工伤保险责任？

在工程领域经常存在违法分包、转包工程的问题，即具有用工主体资格的建筑公司、劳务公司（以下简称“建筑公司”）将工程分包、转包给不具备用工主体资格的实际实施工人（以下简称“包工头”）。

此时，包工头招用的农民工与谁形成劳动关系呢？发生了伤害找谁要赔偿呢？

1、与谁形成劳动关系？

有人认为农民工与包工头的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人之间存在劳动关系。

其法律依据为《劳动合同法》第九十四条，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条，“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

笔者不认同以上观点。

《劳动合同法》只是规定了个人承包经营给劳动者造成损害，发包组织要承担连带责任，承担连带责任并不能反推双方形成劳动关系。劳动部的通知，一是效力等级较低，二是并没有明确是形成劳动关系，只是规定承担用工主体责任。

笔者认为判断劳动关系，还是要从用工合意及劳动关系的特征方面进行判断。

用工合意是指劳动者和用人单位在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系及条件、内容进行合意。

用工合意其实是合同相对性原则在劳动关系中的体现。当形成某种合意时，双方形成某种法律关系，当形成用工合意并且符合劳动关系特征的，双方形成劳动关系。

劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系最为核心的特征是劳动者在用人单位的管理下提供劳动。

包工头招用的农民工，与包工头形成雇佣合意，由包工头进行劳动管理，与建筑公司没有用工合意，也不受建筑公司的劳动管理。

因包工头不是劳动法上的用人单位，其与农民工只能形成雇佣关系或劳务关系。

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

所以，总结下来就是农民工与包工头形成雇佣关系，不与建筑公司形成劳动关系。

2、由谁承担工伤保险责任？

一般情况下，承担工伤保险责任的前提是双方存在劳动关系，依第1点分析，农民工与包工头形成雇佣关系，只能依据雇佣关系承担雇主对雇佣的责任；不与建筑公司形成劳动关系，不能要求建筑公司承担工伤保险责任。

如此一来，因包工头的偿付能力很差，农民工的合法权益将无法得到保障。

现行规定及司法实务考虑到工程领域事故高发及农民工权益保障的问题，对此作出了特殊规定，突破了一般的工伤理论，将劳动关系与工伤保险责任相分离。

人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”

通过以上两点分析，我们可以得出以下结论：农民工与包工头形成雇佣关系，与建筑公司不形成劳动关系，但工伤保险责任由建筑公司承担。

3、各项权益向谁主张？

农民工受伤符合工伤或视同工伤情形的，可以向建筑公司主张工伤保险责任，如果同时符合雇主对雇员责任的，农民工也可以依据侵权责任向包工头主张雇主责任。

此时，对《劳动合同法》第九十四条就好理解了，九十四条当中的连带赔偿责任是指民事责任中的连带责任，当农民工向包工头主张雇主责任时，可以要求建筑公司承担连带责任。

（劳社部发〔2005〕12号）中的用工主体责任也好理解，这里的用工主体责任仅指工伤保险责任。

各项权益总结为：

基于与包工头的雇佣关系，农民工可以向包工头主张劳动报酬、休息休假、劳动保护、侵权责任等民事责任；

基于与建筑公司的特殊关系，农民工可以向建筑公司主张工伤保险责任；

基于劳动关系的经济补偿、赔偿金、二倍工资、无固定期限劳动合同、社会保险（工伤保险待遇除外）等劳动权益既不可以向包工头主张，也不可以向建筑公司主张。

声明：劳动争议具有一定的地域性，各地的规定或裁判口径并非完全一致，有些问题在实务中也存在争议，涉及到当地具体政策的请仔细查阅当地规定及当地高院、仲裁委的指导意见等。本文观点只作参考，切不可作为决策依据，具体问题还请咨询专业人士。谢谢。

来源：微信公众号“劳动法江湖”