劳务派遣暂行规定第十条第一款规定“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”

根据上述规定，劳务派遣单位作为用人单位，应当依法为劳务派遣人员参加工伤保险，发生工伤时为其申请工伤认定及申领相关待遇。在双方没有约定的情况下，按照法律规定，应当由劳务派遣单位承担工伤保险责任。若双方约定由用工单位最终承担工伤保险责任的，劳务派遣单位可以在依法向因工伤亡职工或其近亲属支付工伤待遇后，要求用工单位按照双方的约定承担最终责任。无论双方是否存在约定，工伤职工及其近亲属都有权向劳务派遣单位主张权利，劳务派遣单位承担责任后，其与用工单位的权利义务关系可依照双方签订的劳务派遣协议另行解决。

如果用工单位对于工伤职工未能享受工伤保险待遇存在过错的，工伤职工可要求用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。若劳务派遣单位承担了全部责任，也可依法向用工单位主张。以下案例中，劳务派遣单位没有为员工缴纳工伤保险，一审判决劳务派遣单位需承担工伤责任，但二审改判无需承担，因为劳务派遣单位和用工单位已有约定，由用工单位承担工伤责任。

案号：（2019）粤民申9841号

基本案情，翱某公司（劳务派遣单位）和宇某公司（用工单位）在劳务派遣协议中约定“劳务派遣人员在工作期间出现工伤事故的，所有责任由宇某公司承担。”协议签订后，翱某公司向宇某公司输送了包括何某某在内的劳务派遣人员，何某某在工作中发生工伤，由于翱某公司未为何某某购买社会保险，导致其不能享受由工伤保险基金支付的相关待遇。用工单位宇某公司按照双方的约定承担全部费用后，要求劳务派遣单位翱某公司承担本应由工伤保险支付的费用。东莞市第三人民法院一审判决东莞市翱某劳务派遣有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞宇某电子有限公司支付垫付的工伤费用58230元。翱某翔公司不服一审判决，上诉至东莞市中级人民法院，东莞中院认为，翱某公司虽然负有为劳动者购买社会保险的法定义务，但这仅是针对劳动者而言的，翱某公司对劳动者负担的此项义务不会对劳务派遣协议中关于工伤责任分担条款的效力产生影响，双方之间的权利义务应当按照劳务派遣协议的约定某行认定。东莞中院遂撤销一审判决，改判翱某公司无需向宇某公司支付何某某的工伤保险费。广东高院对二审判决予以维持。

风险提示，如果劳务派遣协议约定由用工单位承担工伤保险责任的，用工单位应当对劳务派遣单位是否为被派遣的劳动者依法参加了社会保险的情况进行核实。若劳务派遣单位已经为劳动者参保的，当被派遣劳动者发生工伤，用工单位所承担的责任范围就只是工伤保险条例所规定的用人单位应当承担的部分，否则就可能需要全额承担。

作者：蔡飞、盘铭径

首发：微信公众号“飞劳动法”