工伤案件涉及面广，案件数量多，处理难度大。笔者根据相关的法律法规、司法实务及案例，结合自己的办案经验，对于工伤中的一些问题，浅显地谈谈自己的理解，希望对大家有所帮助。

继续讨论工伤中用人单位的问题。

本文介绍挂靠经营中，如何确定用人单位，由谁承担工伤保险责任的问题。

一、挂靠经营的三个司法文件相互矛盾吗？

讨论挂靠经营中工伤的问题，绕不开最高院的三个司法文件，以时间先后顺序为：

《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（[2006]行他字第17号）规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”

《最高人民法院关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》（[2013]民一他字第16号）规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

这三个文件很有意思，对于同一个问题最高院行政庭与民一庭给出的答复不一样。

行政庭虽然针对的是工伤问题，但工伤认定的前提是职工与用人单位形成劳动关系，行政庭的意见是聘用司机与挂靠单位形成劳动关系，民一庭的意见是不宜认定为劳动关系。

二者看起来有矛盾，其实也不矛盾。

民一庭主要的业务范围是包括劳动争议在内的民事案件，更多的是站在民事审判的角度来考虑问题，答复中强调判断依据应当是“劳动关系的基本特征”。

行政庭主要的业务范围是行政案件，在工伤行政案件中，工伤认定虽然以劳动关系为前提，但更多的是考虑受伤职工工伤权益的保护问题，在劳动关系的认定上会有所突破。

在具体案件的处理上，在实务中可能会产生一定的困惑。

当职工发生事故伤害时，申请人向工伤认定部门申请工伤认定时，如果没有劳动合同等可以证明劳动关系的证据，工伤认定部门可能会让申请人先确认劳动关系。

此时，确认劳动关系的诉讼就是一个民事诉讼，在具体诉讼中，作为民事案件，法院可能会适用最高院民一庭的答复，以劳动关系的特征来认定是否形成劳动关系，很有可能认定不存在劳动关系。当认定不存在劳动关系时，工伤认定程序将无法进行，也就不可能再有工伤赔偿的问题。

此时，可以这样操作，当工伤认定部门要求先通过民事途径确认劳动关系时，申请人可以不同意，要求工伤认定部门以现有证据来审查是否受理工伤认定申请，当对于是否受理产生行政诉讼时，法院可能会适用最高院行政庭的文件来审判案件，工伤认定程序可以顺利的进行下去。

这个问题其实与上一篇讨论的工程违法分包转包的问题，本质上来说是一样的。

有用工主体资的单位将工程分包转包给“包工头”，“包工头”招用人员受到事故伤害，法办【2011】442号第59条认为“包工头”招用人员与前一手有用工主体资格的单位没有劳动关系；最高院行政庭法释〔2014〕9号第三条第四项规定“包工头”招用人员因工伤亡，由前一手有用工主体资格的单位承担工伤保险责任。

挂靠规定在法释〔2014〕9号第三条第五项，违法分包转包规定在第四项，而且在第二款还规定，这两种情形，承担赔偿责任的单位可以向相关组织、个人追偿。

所以，个人挂靠工伤认定中用人单位的确定问题，与违法分包转包是一样的，劳动关系与工伤保险责任可以相分离。

二、适用中需要注意的问题

在运输行业中，挂靠一般是指出资人购买车辆、船舶等，将车辆、船舶等登记在有运营资质的单位名下进行经营的业务方式。具体运营模式也有不同。

一是，出资人将购买车辆、船舶等交由被挂靠单位经营，所有的财务、业务、人事等全部由被挂靠单位安排，出资人与被挂靠单位签订协议约定内部事宜。

这种模式其实不存在劳动关系的确认与工伤责任承担的问题。此时，招用人员实质上是由被挂靠单位管理，与被挂靠单位形成劳动关系，由被挂靠单位承担工伤保险责任，之后，出资人与被挂靠单位再按内部协议的约定处理内部事宜。

二是，出资人以被挂靠单位的名义对外经营，所有的财务、业务、人事等全部由出资人进行安排，被挂靠单位只收取管理费，并不参与实质经营。

这种模式就存在劳动关系的确认与工伤责任承担的问题。具体适用按笔者以上分析的情形进行适用，即职工与被挂靠单位不形成劳动关系，但被挂靠单位是工伤认定中的用人单位，要承担工伤保险责任。

三是，介于二者之间的模式，这种模式下判断起来就有点困难，需要依据具体案情作出不同分析。

另外，在具体适用时要注意：

第一，出资人是不具备用人主体资格的组织或自然人。如果出资人具备用工主体资格，且是以出资人单位的名义招用人员，并进行管理，对外虽然以被挂靠单位经营，此时招用人员是与出资人单位形成劳动关系，由出资人单位承担工伤保险责任。

第二，以被挂靠人的名义对外经营。出资人不具备用工主体资格，且是以被挂靠人的名义对外经营，如果不以被挂靠人名义对外经营，所产生的责任应当由出资人承担。

第三，被挂靠单位承担赔偿责任后，可以向出资人追偿。本质上来说，出资人是挂靠经营最后的实际受益人，本着谁受益谁担责的原则，最终的赔偿责任还是应当由出资人承担。

第四，在2006和2013答复中，提及的均是车辆挂靠的问题，在2014规定中，已经不限于车辆挂靠。

还有一个有意思的问题，如果出资人自己也在具体经营中从事相关工作，发生了相关伤亡的，能否适用以上规定呢？这其实与上一篇提及的“包工头”受伤的问题本质上是一样的。

涉及到具体案件还是比较复杂，需要具体问题具体分析。

总 结

1、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用人员与被挂靠单位不形成劳动关系。

2、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

参考案例

案例来源

最高人民法院（2018）最高法行申117号行政裁定书

案情简介

张某的雇主李某将重型罐式货车挂靠于和美公司从事运输业务，并聘用张某为驾驶员。

2015年11月14日，张某在工作中受伤。

2016年4月8日，张某向人社局申请工伤认定。

2016年5月17日，人社局作出《认定工伤决定书》，认定张某此次受伤属于工伤。

和美公司不服，向璧山区政府提起行政复议。

2016年9月5日，璧山区政府作出《行政复议决定书》，以证据不足以证明张某与和美公司之间具有劳动关系为由，决定撤销人社局作出的《认定工伤决定书》。

张某不服行政复议决定，遂诉至法院。

最高人民法院认为

根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

该司法解释从保护劳动者的合法权益出发，从挂靠经营关系推定出拟制的劳动关系，在认定工伤时无需再另行确认劳动关系。

本案中，根据工伤认定申请表、货车行驶证、证人证言等证据足以认定，货车实际车主李某将货车挂靠在和美公司从事货物运输业务，张某系李某聘用的驾驶员，张某在工作时受伤，因此，和美公司应当承担工伤保险责任。

璧山区人社局认定张某受到的事故伤害为工伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项之规定。

璧山区政府撤销璧山区人社局作出的《认定工伤决定书》的行为不当，所作《行政复议决定书》应予撤销。

往期回顾

工伤｜违法分包转包工程，如何确定用人单位，由谁承担工伤保险责任？

工伤｜双重劳动关系中，如何确定工伤中的用人单位？

工伤｜非法用工单位可以作为工伤认定对象吗？职工权益如何保障？

工伤｜工伤主要涉及哪些问题？认定工伤的标准是什么？用人单位包含哪些？

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来源：微信公众号“劳动法江湖”