实务中，工伤案件具有案件数量多、涉及面广、处理难度大等特点。笔者根据相关的法律法规、司法实务及案例，结合自己的办案经验，对于工伤中的一些问题，浅显地谈谈自己的理解，希望对大家有所帮助。

继续讨论工伤中用人单位的问题。

本文介绍在承包经营中，谁是工伤认定中的用人单位，以及由谁承担工伤保险责任的问题。

一、内部承包经营的界定

前面我们介绍过在工程领域违法分包转包时工伤责任的认定问题。本文介绍的承包经营，不是指违法分包转包中的承包，是指单位将业务或工作分解后，将业务或工作分包给单位或个人的经营模式。本文讨论的范围限定在单位内部的承包经营方面。

比如，单位将内部的食堂实行承包经营，商场将某个柜台承包经营，单位将某个地区的销售业务承包经营等。

有些单位实行承包经营是正常的经营需要，但有些单位是为了规避劳动用工责任，而故意采用所谓的承包经营方式。

比如，我们承办过的一个案件，某知名公司将在各地的销售业务进行“承包经营”，以销售经理或其亲属的名义办理个体工商户，再与个体工商户签订承包合同，由个体工商户招用员工，员工工资从个体工商户账户支出，但实质上公司的管理模式并未发生改变，员工仍以公司名义开展业务。

总之，这里的承包经营特指单位内部的承包经营，包括合法的承包经营，也包括不合法的承包经营，如以承包名义规避用工责任的承包经营。

二、承包经营中由谁承担工伤保险责任？

在承包经营中，职工因工伤亡，工伤认定中如何定用人单位，由谁承担工伤保险责任？

有人认为应当由发包的单位承担工伤保险责任。

法律依据是《工伤保险条例》的第四十三条第二款，其规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”

依据该条就能确定由发包单位承担工伤保险责任吗？

显然不能，该条明确规定由职工劳动关系所单位承担工伤保险责任，所以，确定工伤认定中的用人单位还是要看职工与谁形成劳动关系。

1、承包人具有用工主体资格

承包经营中的承包人与招用人员形成劳动关系吗？

还是有可能的。

比如，承包人自己注册了个体工商户或是公司等合法的市场主体，再以这个主体与招用人员签订劳动合同，由这个主体对招用人员进行管理，发放工资等。此时，承包人就是一个合格的用人单位，与招用人员形成劳动关系，承包人便是工伤认定中的用人单位，由承包人承担工伤保险责任。

那么，为了规避劳动用工责任，而故意采用所谓的承包经营方式的情形下，正如第一点中所述情形。这种情形下“承包人”表面上具有用工主体资格，但实质上劳动者仍由“发包人”管理，劳动报酬还是由“发包人”发放，这种形式是以合法形式掩盖非法目的行为，是为了规避用工风险，最终还是应当认定为与“发包人”形成劳动关系，工伤保险责任仍由“发包人”承担。

2、承包人没有用工主体资格

在承包经营中，如果承包人是没有用工主体资格的组织或自然人呢？

这里又回到我们之前讨论过的问题，即工伤中劳动关系与工伤保险责任相分离的问题。

在确定由谁承担工伤保险责任时，我们要考虑到工伤保险的立法宗旨，《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”

因此，在工伤认定中，我们重点要考虑是否有利于提高工伤保护的条件，是否有利于预防工伤事故的发生，是否有利于受伤职工获得医疗救治和经济补偿。

所以，在特定情况下，劳动关系与工伤保险责任可以相分离。

在承包经营中，承包人如果没有用工主体资格，发包人是承包经营中最终的受益者，本着谁受益谁担责的原则，应当由发包人承担工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”

有些地方性规定，也支持以上观点。

比如，《广东省工伤保险条例》第四十条规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”

以笔者所在的江苏省为例，江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》第十七条第三款规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。”

三、承包人需要承担连带赔偿责任吗？

有用工主体资格的承包人招用人员，因与承包人形成的是合法的劳动关系，其工伤保险责任应当由承担包人承担，不存在发包人与承包人承担连带责任的问题。

重点是没有用工主体资格的承包人。

按上面第二点的分析，没有用工主体资格的承包人招用的人员，由发包人承担工伤保险责任。那么，职工或近亲属可以要求承包人承担连带责任吗？

《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

个人承包者因没有用工主体资格，招用劳动者是违法的，按照本条规定，可以要求承包人承担连带责任。

有些地方法院的指导性意见也支持以上观点，以笔者所在的江苏省为例，江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见）第二条第（三）款第5项规定，“用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任。”

总 结

1、本文所指承包经营特指单位内部的承包经营。

2、承包人有用工主体资格的，由承包人承担工伤保险责任。以合法形式规避用工责任的“承包经营”，由“发包人”承担工伤保险责任。

3、承包人没有用工主体资格的，由发包人承担工伤保险责任，承包人承担连带责任。

参考案例

案例来源

广东省高级人民法院（2016）粤行申1565号行政裁定书

广东省高级人民法院认为

1、关于李某之死是否构成工伤问题。

李某系送货工作过程中躺在货车左侧底部午休被碾压致死，午休属于职工的正常生理需要，是运输工作的合理延伸，因此李某之死符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害”规定，生效判决认为李某之死属于工伤，并无不妥。

2、关于是否应由广大纸品公司承担工伤保险责任问题。

《广东省工伤保险条例》第四十二条第一、二款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”

这里的“用人单位实行承包经营”，指的是企业的经营权发包和业务发包。

本案中，广大纸品公司与死者李某的雇主董某订立《运输合约》，将运输业务发包，属于“用人单位实行承包经营”。由于董某没有领取营业执照，不具备用人单位资格，而广大纸品公司作为业务发包方具备用人单位资格，所以依据上述规定，应由广大纸品公司承担工伤保险责任。

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来源：微信公众号“劳动法江湖”