再审申请人（原审原告、二审上诉人；重审原告、重审二审被上诉人；再重审原告、再重审上诉人）：甘肃某园艺有限责任公司

　　住所地：兰州市安宁区安宁银安路

　　法定代表人：劳赵，职务，董事长

　　委托代理人：王文杰，北京大成律师事务所律师

　　被申请人（原审被告、二审上诉人；重审被告、重审二审上诉人；再重审被告、再重审被上诉人）：兰州铁路局

　　住所地：兰州市城关区和政路156号

　　法定代表人：王某，兰州铁路局局长

　　再审申请人因不服甘肃省高级人民法院（2015）甘民二终字第65号民事判决和兰州铁路运输中级法院（2014）兰铁中民初字第1号民事判决，现依法向最高人民法院申请再审。

　　再审请求

　　1、请求最高人民法院裁定再审本案；

　　2、判令撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民二终字第XY号民事判决和兰州铁路运输中级法院（2014）兰铁中民初字第X号民事判决；

　　3、判令被申请人支付工程款20214181.57元及利息（以《甘金造咨字2010第（18）号》鉴定报告作为结算依据）；

　　4、判令中博工程造价（北京）有限公司甘肃分公司退还鉴定费238000元；

　　5、判令被申请人承担本案全部诉讼费、鉴定费共计649399.6元。

　　事实及理由

　　本案并不复杂，却经历了【六个审判阶段】

　　第一个审判阶段【一审判决】，再审申请人向兰州铁路运输中级法院提起诉讼，双方均未申请造价鉴定。兰州铁路运输中院判决书[（2009）兰铁中民初字第15号]；

　　2009年4月29日，双方因结算问题发生纠纷，再审申请人以施工合同纠纷为由向兰州铁路运输中级法院提起诉讼，再审申请人认为被申请人（原审被告）应支付的工程总价款为31257500.04元，减去被告已支付的工程款，尚欠工程款17606194.65元。请求被告支付该工程款并赔偿该工程款的利息损失1599448.01元。

　　双方均未提出工程造价鉴定的申请。

　　2010年4月28日，兰州铁路运输中院经过开庭审理作出认定并判决：陇海线K1532—1547、K1550—1571、K1631—1646、K1571—1588生态林建设的工程实际由原告完成。原告已取得工程款13651305.39元，被告认可的应付工程款是14280138.39元，判令被申请人支付再审申请人工程款628832.8元及其利息；因双方未结算工程总价款，也未申请造价鉴定，总价款无法确定，因此驳回其他诉讼请求。见兰州铁路运输中院民事判决书【（2009年）兰铁中民初字第15号】

　　第二个审判阶段【二审裁定】，再审申请人和被申请人均不服一审判决，分别向甘肃省高院提起上诉，二审中双方均未提请造价鉴定，甘肃省高院依职权启动造价鉴定程序，指定甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，责令再审申请人垫付鉴定费303462元。鉴定报告经过了法庭质证、鉴定人汪志强、乔永学（二人均为注册造价工程师）均出庭作证，并对被申请人提出的异议出具了书面的答复意见等程序，但最终二审法院并未采纳该鉴定意见，而是以事实不清，证据不足为由裁定发回重审。甘肃省高院民事裁定书[（2010）甘民二终字第105号]。

　　【第一份工程造价鉴定】

　　一审阶段双方当事人均未提起造价鉴定申请。在二审阶段，二审法院即甘肃省高院依职权启动造价鉴定程序，指定鉴定机构为甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司，再审申请人按照法院要求预交鉴定费303462元。甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司系进入《甘肃司法鉴定机构名录》的鉴定机构。经过鉴定，该鉴定机构出具天兰铁路文明示范永久性生态林建设工程K1531-1547、K1550-1571、K1631-1646、K1571-1588标段工程[甘金造咨字2010第（18号）号]鉴定报告，鉴定人为汪志强，复核人为乔永学，汪志强和乔永学均为甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司注册造价师【见第十二组证据】。

　　开庭时，二审法院根据被申请人（原审被告）的要求，安排鉴定人出庭接受质询，汪志强和乔志学依法出庭作证，对被申请人提出的异议作出了说明（见证据庭审笔录。特别说明：关于这一点，兰州铁路运输中院判决书[（2011）兰铁中民初字第18号叙述有误，实际上汪志强和乔志学出庭接受了质询），经过鉴定人出庭作证、双方当事人当庭质证后，在被申请人（原审被告）未提交反驳证据，也未申请重新鉴定的情况下，二审法院甘肃省高院以认定事实不清，证据不足为由裁定发回重审，否定了甘肃省高院自己启动的鉴定程序和鉴定结果。见甘肃省高院（2010）甘民二终字第105号民事裁定书。

　　第三个审判阶段，发回重审后的一审阶段【第一次发回重审后的一审判决】兰州铁路运输中院判决书[（2011）兰铁中民初字第18号]。

　　本次开庭时，再审申请人以第一份工程造价鉴定即甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司于2010年11月18日做出的《甘金造咨字2010第（18）号》鉴定报告为依据主张工程价款，并将诉讼请求变更为20214181.57元。

　　兰州铁路运输中院重审认为：甘肃省高院在审理过程中，为确定工程造价，依职权委托甘肃金沙建设工程造价咨询公司（现更名为：中睿智工程管理有限公司）对再审申请人所完成的工程造价进行了鉴定，结论为33865486.96元。兰州铁路局虽对鉴定结论提出异议，但对做出鉴定所依据的文件及资料还有工程价款未提出能够推翻该鉴定的理由，也没有举出相反证据，只是认为原告未申请造价鉴定，甘肃省高院依职权委托鉴定属于程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。因此，被告提出的程序错误的问题不成立，本院不予采纳。

　　在2010年11月29日庭审中，兰州铁路局要求鉴定人出庭作证，法庭当时就宣布休庭，要求下次庭审中鉴定人必须出庭。2011年2月18日，在鉴定报告上盖章的鉴定人汪志强和乔永学均出庭作证（有证据证明汪志强和乔永学出庭接受了质询，关于汪志强和乔永学出庭问题，兰州铁路运输中院判决书[（2011）兰铁中民初字第18号叙述有误，实际上汪志强和乔永学出庭接受了质询【见第十二组证据】。

　　兰州铁路运输中级法院以甘肃金沙建设工程造价咨询公司（现更名为：中睿智工程管理有限公司）做出的[甘金造咨字2010第（18）号]鉴定报告作为定案根据，依据《合同法》第109条和《最高院施工合同司法解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：被告支付工程款20214181.57元及利息。

　　见兰州铁路运输中级法院民事判决书【（2011年）兰铁中民初字第18号】。

　　第四个审判阶段，发回重审后的二审阶段【第一次发回重审后二审裁定】，甘肃省高级人民法院民事裁定书[（2013）甘民二终字第182号]。

　　兰州铁路局不服兰州铁路运输中院 [（2011年）兰铁中民初字第18号] 民事判决，向甘肃省高院提起上诉。兰州铁路局针对【甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司于2010年11月18日做出的《甘金造咨字2010第（18）号》鉴定报告】提出三点实体性异议，即对鉴定报告认定的工程数量、苗木价格、平整场地项目地模量不认可。针对被申请人提出的异议，再审申请人提交证据证明了其异议不能成立（见证据），但是，甘肃省高院经审理后却以“原判决认定基本事实不清，对诉讼证据的审核认定违反法定程序”为由，裁定撤销（2011年）兰铁中民初字第18号判决，发回兰州铁路运输中院重审。

　　二审法院甘肃省高院在我国新《民事诉讼法》生效后再一次对判决发回重审，违反了新《民诉法》第一百七十条第二款关于“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”的规定。

　　接到裁定书后，再审申请人法人代表老赵给主审法官林某某打电话，问他“为什么发回重审，再次发回重审是违反法律规定的”，林恒春说：“发回重审重新进行鉴定”，老赵问：“为什么鉴定报告不合法吗”？他说：“你不同意鉴定就驳回你的起诉”。迫于“驳回起诉”的压力，再审申请人不得已向兰州铁路中院提起了造价鉴定申请。

　　见甘肃省高院（2013）甘民二终字第182号民事裁定书。

　　第五个审判阶段，第二次发回重审后的一审阶段【第二次发回重审后的一审判决】，兰州铁路运输中级人民法院判决书[（2014）兰铁中民初字第1号]。

　　在这个审理阶段，启动了第二次造价鉴定。

　　【第二次造价鉴定】2014年1月20日，迫于二审法官“驳回诉讼请求”的压力，无奈之下，再审申请人提交《工程造价鉴定申请书》及《工程造价鉴定资料》到兰州铁路运输中级法院，中院委托中博工程造价咨询（北京）有限公司甘肃分公司做鉴定，但是最后出具鉴定报告的却是中博信工程造价咨询（北京）有限公司。并且其鉴定结果仅为16432030.91元，和第一次鉴定报告相差一半左右即17433456.05元，与客观实际相差极其悬殊。

　　兰州铁路中院判决书[（2014）兰铁中民初字第1号]第13页内容：“原、被告自合同履行直至发生诉讼纷争以及完成举证责任方面，均存在过错，且过错程度和过错责任相当，双方均应充分吸取教训”。从上述判决书内容来看，法院是从过错角度认定工程款数额的，各打五十大板，扣除了工程造价的多一半。这个结果既不是对工程价款的客观认定，也只是无理由的惩罚了再审申请人一方，而没有对兰州铁路局进行处罚，强行把所谓的过错责任全部推给再审申请人。本案合同并不是无效合同，这样的过错推定没有任何依据。

　　再审申请人不认可该鉴定金额，从程序和实体角度提出强烈的质疑，并申请重新鉴定，但未获准许。遗憾的是中院最终认定[中博信（2014）105号]及其[补正稿]作为定案根据，并以此司法鉴定报告作出判决。

　　见《兰州铁路运输中级法院民事判决书》【（2014年）兰铁中民初字第1号】。

　　第六个审判阶段，甘肃省高院作出终审判决【第二次发回重审后的二审判决】，甘肃省高院民事裁定书[（2015）甘民二终字第65号]。

　　再审申请人不服兰州铁路运输中院【（2014年）兰铁中民初字第1号】民事判决，向甘肃省高院提起上诉。上诉理由就是不认可中博工程造价咨询（北京）有限公司的鉴定报告。仍然认为应以【甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司于2010年11月18日做出的《甘金造咨字2010第（18）号》】鉴定报告为依据结算工程款。

　　二审法院根本忽略中博工程造价咨询（北京）有限公司和中博工程造价咨询（北京）有限公司甘肃分公司是两个不同的、各自独立的鉴定资质，判决书中交叉混用，并且在鉴定人翟浩无理由拒绝出庭的情况下，最终却认定中博工程造价咨询（北京）有限公司做出的鉴定报告作为定案根据。

　　本案存在以下违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明，遗漏诉讼请求等问题，导致申请人巨额财产损失。

一、本案诉讼程序违反我国《民诉法》强制性法定程序，鉴定意见不能作为定案根据

　　再审申请人不认可中博信（北京）有限公司鉴定意见的理由：

　　该鉴定意见严重违反法定程序、存在重大实体错误和适用法律错误，分述如下：

　　1、严重违反我国《民诉法》强制性法定程序问题

　　1）本案所涉中博（北京）有限公司《中博信[2014]105号》鉴定报告系一审法院兰州铁路运输中院对外委托鉴定，鉴定机构和鉴定人员进行造价鉴定的依据是委托合同，法院委托的是选入《2013年度甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单》的甘肃分公司，而不是中博（北京）有限公司和翟浩，中博（北京）有限公司和翟浩都不是上述《名录》入册单位和人员，其鉴定行为没有法律依据和委托合同依据。

　　【法律依据】

　　《民诉法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。

　　《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。  诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”。

　　再审申请人认为，上述条款明确规定，依法确定鉴定人的方式只有两种，一是双方当事人协商确定，二是法院指定。法院指定只能在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中选择受委托人鉴定。

　　中博（北京）有限公司和翟浩并没有被列入甘肃高院名录，双方并没有协商确定，法院也没有指定也无权指定中博（北京）有限公司和翟浩进行造价司法鉴定。

　　【见第一组证据】

　　1、《2013年度甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单》，证明中博（北京）有限公司和翟浩并没有被列入甘肃高院鉴定人名录；证明甘肃分公司列入了名单；

　　2、《兰州铁路运输中级法院司法鉴定、评估委托书》，证明委托单位是甘肃分公司。

　　2）甘肃分公司属于入册鉴定机构，有独立的甲级鉴定资质，接受法院委托，并收取了申请人预交的鉴定费238000元，并开具了甘肃分公司的收据，应该独立进行鉴定并出具鉴定意见。在法院未指定、当事人也未约定变更鉴定机构的情况下，中博（北京）有限公司出具鉴定意见没有依据，甘肃分公司作为独立的鉴定主体和鉴定资质也没有理由以中博（北京）有限公司名义出具鉴定意见。

　　根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十六条制定并经国务院批准的司法部第95号令《司法鉴定机构登记管理办法》第三条规定，“本办法所称的司法鉴定机构是指从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织”。可以看出其他组织应当包括分支机构。

　　《甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖管理规定》第七条 “各中级人民法院及所辖基层人民法院的委托司法鉴定、评估、拍卖案件均使用省高级人民法院的备选机构。

　　基层人民法院选择评估机构、拍卖机构统一由中级人民法院采用随机的方式在备选机构中选定。

　　鉴定涉及备选机构之外的其他专业机构的，可以从社会相关行业中择优选取，委托法院应当将中选机构相关资质报省高级人民法院备案”。

　　再审申请人认为，甘肃分公司属于入册机构，并且有独立的鉴定资质。虽然甘肃分公司属于中博（北京）公司的分支机构，但双方各有自己独立的鉴定资质，甘肃分公司无需也没有法律依据或者合同依据以中博（北京）有限公司的名义出具鉴定意见。

　　【见第一组证据】

　　《2013年度甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单》，证明中博（北京）公司不是入册单位，甘肃分公司是入册单位。

　　3）两审法院混淆鉴定机构和鉴定人概念，以“鉴定机构就是指鉴定人”为由，违法迁就鉴定人员翟浩拒不出庭作证，导致再审申请人多次要求翟浩出庭作证的合法要求得不到满足，两审法院既违反了《民事诉讼法》强制性规定，又导致因无法核实有无翟浩这个人而剥夺了当事人行使申请鉴定人回避的程序权利，依《民诉法》的规定，该《鉴定意见》不能作为定案根据，并应退还鉴定费。

　　【我国法律对鉴定机构和鉴定人概念的规定】

　　我国《民诉法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。

　　《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。

　　鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避”。

　　《民事诉讼法》第四十四、四十五、四十六条关于回避的规定，“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

　　……前三款（关于审判人员回避的）规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

　　当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

　　被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

　　院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

　　人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人”。

　　再审申请人认为，上述法律规定充分说明回避规定是指审判人员和其他人员，而非指机构。可见鉴定人和鉴定机构不是同一概念。

　　《司法鉴定机构登记管理办法》第三条，“本办法所称的司法鉴定机构是指从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织”。该条规定了鉴定机构是指法人或者其他组织。

　　《证据规则》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的”。

　　可见，我国法律明确规定鉴定机构和鉴定人不是同一概念，鉴定机构是法人或者其他组织，鉴定人是指具备专业知识的自然人。

　　【必须是鉴定人员出庭作证的法律依据】

　　我国《民诉法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。

　　《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”。

　　《证据规则》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。

　　《证据规则》第五十七条“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”。

　　再审申请人认为，从上述规定可以看出，鉴定人出庭的性质属于出庭作证，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，只有亲自参与鉴定的专业对口的专业人士才能亲身感知案件事实，鉴定机构和其他非专业人士无法感知案件事实。

　　因此，按照我国法律规定，出庭接受质询、出庭作证的必须是出具报告的鉴定人员，而不应该是鉴定机构派出的其他人，鉴定机构委派除鉴定人员以外的其他人出庭作证，没有法律依据。如果委派鉴定人以外的其他人出庭必须有授权委托书，但是鉴定机构不是当事人，没有法律依据委托代理人出庭。

　　所以，再审申请人认为，如果翟浩裕真的是鉴定人，必须亲自出庭作证才符合法律强制性规定，鉴定机构中博信（北京）公司无权委托其他人出庭作证。

　　【法院认为鉴定人就是指鉴定机构的证据】

　　【见第二组证据】

　　1、一、二审判决书册页；

　　2、要求翟浩出庭的证据（庭审笔录及申请书）；

　　3、法院通知翟浩出庭的证据（庭审笔录）。

　　申请人认为，法院混淆鉴定机构和鉴定人的概念，违法迁就鉴定人员拒不出庭作证，违反了《民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

　　【申请人要求翟浩出庭作证，目的是为了核实有无翟浩这个人，如果有的话，是不是参与了本案造价鉴定？翟浩本人是否同意加盖自己的职业章？鉴定意见上是否是翟浩本人签字？但是翟浩没有正当理由未出庭，也未对当事人异议提交书面答复，导致情况不明】

　　首先，从确定鉴定机构到判决生效，翟浩从未露过面，当事人无法知道有没有这个人。申请人认为，披露鉴定人身份、鉴定资质情况是法院和鉴定机构的法定义务；

　　其二，申请人并不认可中博（北京）公司的鉴定报告，理由是中博（北京）公司和翟浩都不是入册单位和人员，双方没有协商确定，法院也未指定中博（北京）公司和翟浩为鉴定机构和鉴定人。再审申请人参与法院组织的开庭质证，完全是出于对法律的敬畏和对法官的尊重，所以不敢不出庭质证，出庭质证绝不是对鉴定报告的认可。

　　本案庭审中，申请人根据《民事诉讼法》第七十八条规定，反复要求在鉴定意见上盖章、签字的翟浩出庭作证，要求答复申请人对鉴定意见的质疑，但是翟浩始终没有出庭作证，也没有提交不能出庭的正当理由及证据，也没有按照《证据规则》第五十九条的规定“书面答复当事人的质询”。一审庭审时审判长孙某声称有翟浩的书面传真答复意见，申请人要求看传真件时，却遭到审判长的愤怒拒绝，并扣以扰乱法庭秩序的大帽子。等到一审判决后申请人提起了上诉，到二审法院要求复印翟浩的书面答复意见时，二审法院告知案卷里根本没有传真书面答复意见。

　　再审申请人认为，翟浩的书面回复意见（如果真有的话）应当是鉴定意见的一部分，必须当庭经过质证，查证属实才能作为定案的根据。在法庭上出示的证据必须是原件或者原物，本案中申请人要求查看书面意见完全符合法律规定。

　　【见第二组证据】

　　申请人认为，翟浩既不出庭，又无正当理由，即使翟浩真的是鉴定人，那么按照《民诉法》的规定，鉴定报告也不能作为定案根据，并应退还鉴定费。

　　5）一审、二审法院，在进行鉴定前以及经过多次开庭审理之后，在没有搞清楚翟浩、于桂、陈宝、孙霞真实身份、技术职务、注册单位、专业背景，甚至在没有搞清楚有没有翟浩这个人的情况下，便将鉴定意见作为定案依据，并依据鉴定意见作出判决，违反了法律强制性的规定。

　　1、再审申请人认为翟浩违反法定程序导致其鉴定意见不能作为定案根据的理由

　　（1）翟浩身份不明：有没有翟浩这个鉴定人？由于从鉴定机构确定到鉴定意见做出后，法院和鉴定机构从未向申请人说明有翟浩这样一个鉴定人？甚至中华人民共和国有没有翟浩这个公民？因为翟浩拒绝出庭作证，导致申请人无法核实，侵犯了申请人申请回避的程序权利。

　　《甘肃高院鉴定人名录》中只有鉴定机构名称中博（北京）有限公司甘肃分公司，而没有鉴定人员名单。

　　《中博信[2014]105号》鉴定报告出来后，上面加盖的只有中博（北京）公司的公章，而不是法院委托的鉴定机构甘肃分公司的公章；只有一个翟浩注册造价工程师章，没有翟浩签字。申请人不是纠缠细节，是要搞清楚是不是法院选定的鉴定机构甘肃分公司做出的造价鉴定报告。因为在此之前，申请人从未听说或也没有接触过一个叫翟浩的鉴定人，从确定鉴定机构、现场勘验、出具鉴定报告、法庭质证、判决生效到现在，翟浩从没有参与过本案鉴定工作，也从未露过面。

　　究竟有没有翟浩这个人？鉴定意见上的签字是否是翟浩亲笔签字？即使有翟浩这个人，翟浩是否知道自己参与鉴定？申请人虽多次强烈要求翟浩出庭作证，试图通过庭审质证来搞清楚这些问题，但最终因为翟浩拒不出庭，法官和鉴定机构也从未让申请人见过翟浩，导致申请人无法核实。

　　申请人认为，在鉴定人员确定后，说明鉴定人员的具体身份，出示相关证件、资质证书应该是法院和鉴定机构的法定义务，否则，申请人如何按照《民诉法》第四十四、四十五、四十六条的规定审查鉴定人员是否应该回避？《民诉法》规定，对审判人员的回避规定同样适用于鉴定人。本案庭审中，缺少了询问当事人是否申请鉴定人回避的程序，甚至连出庭的人（于桂、陈宝和孙霞）是不是中华人民共和国的公民都没有核实，实际上是剥夺了申请人审查鉴定人是否存在应当回避的情形的权利，因为是否申请回避取决于当事人对鉴定人的了解程度，当事人对于一个根本没有见过、也从未听说过的鉴定人无法决定是否申请回避。

　　（2）退一步讲，即使有翟浩这个鉴定人存在，而且也参与了鉴定（事实上根本没有参与），因其没有出具鉴定意见的法院委托书导致鉴定意见不能作为定案根据。

　　再审申请人认为，因为中博（北京）有限公司和翟浩裕都不是《甘肃高院鉴定人名录》入册单位和鉴定人员，法院既未指定、当事人也未协商同意、法院未委托申博（北京）有限公司和翟浩做鉴定，所以，申博（北京）有限公司和翟浩做造价鉴定没有合法依据。

　　（3）退一步讲，即使翟浩符合鉴定人条件，也因为拒绝出庭作证而导致鉴定意见不能作为定案根据。

　　再审申请人虽不认可鉴定意见，但出于对法律的敬畏和对法官的尊重，不得不参与对鉴定意见的质证。

　　本案庭审之前及庭审中，申请人多次要求翟浩本人出庭作证，但是翟浩（假如有这个人存在）既不出庭，也未按法律规定提交书面答复意见，违反了《民诉法》强制性规定，鉴定意见不能作为定案依据。

　　（4）《中博信结审字[2014]-06》工程造价鉴定意见书（补正稿）中，孙霞、翟浩的签字为同一人笔迹。

　　《中博信结审字[2014]-06》工程造价鉴定意见书（补正稿）中，编制人和审核人处签有“孙霞“和“翟浩”的名字，从笔迹特点来看，一眼就能看出是同一个人所签。

　　（5）翟浩根本没有参与鉴定工作，仅是因为行业有规定，只有注册造价工程师盖章、签字的权利

　　第二次庭审中，法官问：“为什么你没有在鉴定报告中”？于桂回答：“行业规定，鉴定报告上的签字盖章人必须具备注册造价师的资质”。

　　上述笔录和庭审情况说明，用翟浩的章子，是为了表面上符合行业的规定，并不是翟浩亲自参与了造价鉴定。

　　【见第二组证据】

　　2、再审申请人认为于桂违反法定程序导致其鉴定意见不能作为定案根据的理由

　　于桂之于本案鉴定对象专业不对口，且技术职务的注册单位不是甘肃分公司，于桂有意隐瞒了真实情况，对于自己是注册在希格玛会计师事务所甘肃分所的事实没有向法庭陈述，也未向申请人说明。

　　（1）三次参加庭审的“于桂”身份不明，既未出具身份证明、资质证书，也未提交委托书。

　　三次参加庭审，自称“于桂”的人，没有出示过任何证件，包括身份证件、委托书、资质证书等。

　　“于桂”自称是中博（北京）有限公司甘肃分公司的“法定代表人”，但是没有出示营业执照，甘肃高院名录中记载的负责人是马维，不是于桂。

　　出庭的人是不是叫“于桂”？

　　“于桂”是不是中华人民共和国公民？

　　此“于桂”和鉴定报告、甘肃分公司是什么关系？

　　这一系列有关“于桂”身份和资质合法性的问题都没有在庭前和庭审中搞清楚。

　　试问两审主审法官，有谁能拿出有力证据，很肯定的回答说：出庭的人就叫“于桂”，“于桂”就是中华人民共和国的公民？！

　　（2）于桂自称其技术职称是注册会计师，而不是注册造价师。再审申请人认为，注册会计师不符合本案鉴定对象对专业技术的要求，因专业不对口违反《民诉法》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》强制性规定，鉴定报告不能作为定案依据。

　　最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条规定，“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”。该条特别强调“鉴定对象对专业技术的要求”，是指专业必须对口。从科学技术和专业的复杂性来看，专业对口是基本要求。

　　《民诉法》关于鉴定资格的规定，首先要求专业对口。就像人有病了，必须找医生，而不能找鞋匠去治病一样。

　　（3）于桂的注册会计师不是注册在中博（北京）有限公司甘肃分公司，而是注册在希格玛会计师事务所甘肃分公司（判决生效后，再审申请人查证得知）。法院经过多次庭审都没有搞清楚于桂技术职务的真正注册单位，于桂也未向法庭和当事人说明过自己不是注册在中博（北京）有限公司甘肃分公司。也没有搞清楚出庭的“于桂”就是注册在希格玛会计师事务所甘肃分公司的于桂，因为再审申请人无法比对。

　　在申请人要求鉴定人出庭的情况下，“于桂”出庭作证，声称自己是鉴定报告的鉴定人之一，并声称自己是中博（北京）有限公司甘肃分公司的负责人，其技术职务为注册会计师，但没有说明自己的注册单位，法院和鉴定机构也未告知申请人其注册单位。判决生效后，经当事人查证方知于桂注册单位是希格玛会计师事务所有限公司甘肃分公司，这一点，直到今天两审法院都没有搞清楚（也许是故意隐瞒）。

　　（4）于桂出庭没有法律依据，其出庭行为既不是鉴定人出庭作证，也不是甘肃分公司或者中博（北京）公司的委托行为，实际上，鉴定机构也不能委托代理人出庭作证。

　　首先，于桂的技术职称是注册在希格玛会计师事务所甘肃分公司，其不能作为中博（北京）公司甘肃分公司或者中博（北京）公司的鉴定人，其鉴定行为没有法律依据或者合同依据；

　　其二，于桂的专业背景是注册会计师，不是注册造价师，专业不对口，从科学技术角度不具备做造价鉴定的条件；从法律规定角度，不符合专业对口的要求；

　　其三，按照《民事诉讼法》和《证据规则》强制性规定，出庭作证的只能是能够亲身感知案件情况的鉴定人员。本案鉴定报告是中博（北京）公司做出的，于桂既不是中博（北京）公司的员工，也不是注册在中博（北京）公司的注册会计师，那么，于桂出庭的法律依据是什么呢？退一步讲，即使如法院认为的鉴定机构就是指鉴定人，那么，你于桂作为甘肃分公司的负责人和希格玛会计师事务所甘肃分公司的注册会计师，有什么依据或理由代表中博（北京）公司出庭作证呢？如果于桂和中博（北京）公司是委托代理关系，那应该有代理手续，但是按照法律规定鉴定机构是不允许有委托代理人的。所以，再审申请人认为，于桂作为鉴定人出庭作证，或者作为委托代理人根本就没有法律依据和合同依据。

　　其四，于桂自称是中博（北京）公司甘肃分公司的负责人，《2013年度甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单》显示该分公司负责人是马维，而不是于桂。

　　【见第三组证据】

　　3、再审申请人认为陈宝违反法定程序导致其鉴定意见不能作为定案根据的理由

　　中博信[2014]105号《司法鉴定报告》中的鉴定结果，计价计算表从初稿到出具的成果文件都是陈宝编制的，而陈宝没有在《司法鉴定报告》中签字盖章，也拒绝在庭审笔录上签字（见第二次笔录）。

　　庭审中，陈宝未提交任何证明自己身份、职业、技术职称的证据，自称是全国注册造价工程师，当庭承诺庭后提交注册造价师资质证书，但是直到判决书生效，也未提交；陈宝当庭自称注册单位是“甘肃广河造价咨询有限公司”，判决生效后，经申请人查证，根本就没有“甘肃广河造价咨询有限公司”这个公司， 只有“甘肃广合会计师事务有限公司”。关于陈宝具体是在什么公司和其真实身份恐怕到现在主审法官都没有搞清楚。

　　（1）出庭的“陈宝”身份不明，既未出具身份证明、资质证书，也未提交委托书。

　　以鉴定人身份出庭的既未出具身份证明、资质证书，也未提交授权委托书。

　　庭审中，自称“陈宝”的人，没有出示过任何证件，包括身份证件、委托书、资质证书等。

　　“陈宝”自称是注册造价师，但没有出示资质证书等证件；

　　出庭的人是不是叫“陈宝”？

　　“陈宝”是不是中华人民共和国公民？

　　此“陈宝”和鉴定报告、甘肃分公司是什么关系？

　　这一系列有关“陈宝”身份和资质合法性问题都没有在庭前和庭审中搞清楚。

　　试问两审主审法官，有谁能拿出有力证据，很肯定的回答说：出庭的人就叫“陈宝”，“陈宝”就是中华人民共和国公民？！

　　（2）出庭的“陈宝”当庭谎称自己是注册造价师，并承诺庭后提交注册造价师资质证书，但是直到判决书生效，也未提交。

　　因为再审申请人强烈要求鉴定人出庭作证，“于桂”便安排“陈宝珍”出庭接受质询。庭审中，陈宝自称是注册造价师，申请人要求其出具注册造价师资质证书，陈宝说没带，在申请人反复要求和法庭要求其提交的情况下，陈宝向法庭承诺庭后提交，但是直到判决书生效至今，陈宝也没有提交注册造价师资质证件。

　　两审法院就是在陈宝身份、技术职务、资质情况不明，甚至连陈宝是不是中华人共和国公民都没搞清楚的情况下，两审法院便将鉴定报告作为定案根据的。（见庭审笔录）

　　笔录中，于桂明确说明，陈宝不具备注册造价师资质（见证据庭审笔录）。

　　（3）在法庭质证阶段，陈宝谎称注册在“甘肃广河造价咨询有限公司”，判决生效后，经再审申请人查证得知根本就没有“甘肃广河造价咨询有限公司”这个公司，其真实的单位是“甘肃广合注册会计师事务所有限公司”。

　　在法庭组织的质证过程中，再审申请人追问陈宝的公司，陈宝自称注册在“甘肃广河造价咨询有限公司”。判决生效后，经申请人查证得知根本就没有“甘肃广河造价咨询有限公司”这个公司，其真实的单位是“甘肃广合注册会计师事务所有限公司”。关于陈宝的真实身份恐怕到现在主审法官都没有搞清楚。法院就是在陈宝身份、职业、职称、单位不明的状态下认定鉴定报告作为定案的根据，并作出判决。

　　于桂当庭撒谎，陈宝是我公司（即中博信（北京）有限公司甘肃分公司的员工。（见证据一审第二次庭审笔录）

　　申请人认为，陈宝的鉴定行为没有法律依据和委托合同依据，不具备鉴定人执业资格，其鉴定报告不能作为定案根据。

　　【见第四组证据】

　　4、孙霞是否参与工程造价司法鉴定以及作为鉴定人出庭作证的法律效力问题

　　（1）孙霞没有参与司法鉴定工作，也没有参与司法鉴定的法定资质。

　　首先，孙霞盖章是针对再审申请人提出重新鉴定后，鉴定机构为了完善《司法鉴定报告》形式的合法性，借用孙霞执业章，在《补正稿》上补盖的，其实孙霞根本没有参与鉴定工作，属于借用执业章行为；因为从确定鉴定机构、现场勘验、鉴定过程中，孙霞从未出现过，只是在再审申请人认为中博信[2014]《司法鉴定报告》中鉴定人陈宝没有盖章鉴字的情况下，鉴定机构对鉴定报告的形式进行补正，在出具的中博结审字[2014]-06号《工程造价鉴定意见书(补正稿)》中才有孙霞出面，在此之前从未见过这个人；

　　其二，第二次开庭时，“于桂”说明鉴定的主要工作是由他和陈宝完成的，并未提及孙霞（见证据庭审笔录）；

　　其三，第二次庭审中，于桂承认现场勘验只有于桂和陈宝参与。（见证据庭审笔录）

　　（2）孙霞不具备工程造价司法鉴定资质，其鉴定行为违反法定程序，其鉴定意见不能作为定案根据。

　　首先，孙霞不是注册在甘肃分公司，法院委托的鉴定机构是甘肃分公司，不是中博（北京）公司和孙霞，虽然甘肃分公司是中博（北京）公司的分公司，但是甘肃分公司具有独立的甲级鉴定资质，必须独立的向法院出具鉴定意见，并对委托人负责。

　　其二，孙霞的技术职务是中博（北京）公司造价员，不是注册造价工程师，不具备鉴定人资格，没有在鉴定意见上签字的权利。

　　根据最高人民法院《关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》规定：“对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据”。该规定说明最高人民法院认定工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质以及对工程造价成果性文件的程序审查是以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为依据的。

　　建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》第二条“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力”。该《复函》属于最高人民法院认可的工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理规定，因此，鉴定机构和鉴定人必须遵守“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力”的规定。

　　【见第四组证据】

　　再审申请人认为，中博（北京）公司和孙霞均不是《2013甘肃高院入册名录》中的鉴定机构和人员，法院未指定、未委托，双方当事人也未协商同意其做造价鉴定，其鉴定行为没有法律依据和合同委托依据，其鉴定意见不能作为定案根据。

　　综合上述1）、2）、3）、4)、5）事实和法律依据的论述，鉴定意见因严重违法法定程序，并且申请人在每个审判阶段都据理力争、尽力质证，并强烈要求重新鉴定，不存在任何程序环节的怠于主张权利的缺失和不妥。因此，两审法院没有理由认定该鉴定意见作为定案的根据。

　　由于上述鉴定过程中存在一系列违反法定程序的行为，导致以下实体事实重大错误，给申请人造成了严重损失。

二、本案存在重大实体错误：认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误；遗漏诉讼请求。

　　1、适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明

　　鉴定机构【无理由改变双方合同计价依据或计价方法】，【擅自取消了挖树坑土方项目】，【更改了管护年限】，【未依据招标文件规定的定额标准计价】等既违反合同约定和法律的规定，也不符合法院委托书原意。两审判决存在适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明的问题。

　　1）擅自取消了挖树坑土方项目，违反了合同约定，也不符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，违背了一审法院委托鉴定书的原意。

　　《甘肃省天兰铁路文明示范永久性生态林建设工程招标文件》及针对该招标文件的《关于对甘肃省天兰铁路文明线永久生态林建设工程招标文件有关投标单位问题的解答（暨补遗书）第1号》第20条对计价标准明确规定：

　　投标价的编制及补充说明：

　　【投标价包含的内容】 ：苗木价格（已含运价，云杉按43元/株计，国槐按38元/株计，紫穗槐按0.30元/株计）；挖树坑土方（不含回填土方量）；苗木栽植价；水的运价；换填土方（按总数坑数20%计）运价；苗木管护费（按三年计）；其他（如税金等）。

　　上述规定表明，挖树坑土方和换填土方是两个不同的项目。

　　但是鉴定机构认为：挖树坑土方以人工换土的方式分别列入定额子目中（单位工程计算表2项4—150,6项4—618,10项4—150）。在上述定额子目中，已计入挖土方工程量16171.84立方米，同时根据招标文件确定的树坑规格结算，实际挖土方量12523.00立方米，扣减定额中多计3648.84立方米。故计算正确，无异议中所列漏记少计问题。”

　　再审申请人不认可鉴定人的观点，认为挖树坑土方和换填土方是补遗书中规定的两个不同的项目，不存在包含和被包含问题。

　　【主要证据包括：见第五组证据】

　　《关于对甘肃省天兰铁路文明线永久生态林建设工程招标文件有关投标单位问题的解答（暨补遗书）第1号》第20条；

　　双方认可的五份《工程清算计价单》；

　　甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司[关于对甘金造咨字2010第（18）号《工程造价鉴定报告》异议和质证的答复]

　　《兰州铁路运输中级法院司法鉴定、评估委托书》

　　《天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程变更项目》

　　《甘肃省园林工程消耗量定额》第85页第五节客土（即人工换土）

　　上述六份证据证明签订合同、履行合同都是把“挖树坑土方项目”作为独立项目分别列出并计价，鉴定机构认为“挖树坑土方”已包含在“换填土方”项目中的说法，既不符合双方合同的约定，又不符合双方合同履行的实际情况。人工换土的工作内容是：装、运土到坑边。不包含挖树坑工作内容。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。

　　一审法院向中博（北京）公司甘肃分公司出具委托书,非常明确的要求：“鉴定机构对鉴定事项：就申请人与被告兰州铁路局，在施工中双方签认的五份依据该工程《招标文件》及《补遗书》的规定以及相关证据进行工程造价鉴定”。

　　综上，鉴定机构违反法律规定和合同约定，无视合同的具体履行情况，违背法院的委托原意进行鉴定，导致其适用法律错误，导致认定的基本事实错误。

　　2）人工运水项目少计6385656.63元，属于事实认定错误。

　　鉴定机构认为：“水运费已计入单位工程计算表22项借1—641,23项1—642中，按13公里计算了水运费。同时在单位工程计算表4项4—33、8项4—66、11项4—14栽植定额中明确规定“包括种植、浇水、覆土、保墒、清理”等工作内容，不存在人工浇水和机械浇水的差异问题”。上述说法不符合《甘肃省园林工程消耗量定额》中工程量计算规则及说明第二条第四项。

　　实际的情况是，汽车不能到栽植现场，需人工倒运约250米。按照《甘肃省园林工程消耗量定额》中工程量计算规则及说明第二条第四项“绿化工程均包括施工点50米范围以内的材料搬运，超过运距时另行计算超运距费用”。《甘肃省园林工程消耗量定额》是双方合同约定的计价标准之一。经双方确认并已经计价的现场垃圾土和换填土的人工运输的距离是250米，比照该运距和《甘肃省园林工程消耗量定额》标准，实际需另行计价的人工运距为200米。

　　再审申请人主张：人工运水应该另行计价。鉴定人也没有否定存在人工运水项目，只是认为已包含在汽车运水里面。

　　【见第六组证据】

　　《天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程变更项目》

　　《招标文件的补遗书》给定了“水的运价”项目

　　《甘肃省园林工程消耗量定额》“工程量计算规则及说明”第二条有关规定及说明第4项

　　两份鉴定报告《单位工程预算表》垃圾土和换填土的人工运输的距离

　　3）（汽车）洒水车运水少计9354847.74元，属于事实认定错误，缺乏证据证明 。

　　鉴定机构计算的用水量为13912.45吨，实际应该为360096.3吨，少计算9354847.74元。

　　鉴定机构认为：在栽植过程中，水运费已计入单位工程计算表22项借1—641,23项1—642中，按13公里计算了水运费，水的用量是广联达软件根据定额进行工料分析自动生成的，不存在少计问题。养护期间水费已计入单位工程费用计算表六、七项中，是按甘肃省建设厅《甘肃省兰州地区城市园林绿化养护管理定额》（甘建价【2001】386号文）按两年计入养护费，水费已包括在定额子目中。

　　再审申请人认为，鉴定机构根本没有按照双方合同约定的《甘肃省兰州地区城市园林绿化养护管理定额》（按道路绿地一级养护），作为计价依据计算用水量，没有给出计算依据，无法证明用水量是怎样计算出来的。单位工程费用计算表六、七项是管护费，其中的水费是材料费，即购水费，申请人异议的是汽车运水费，鉴定人故意将购水费与汽车运水费混为一淡，不是鉴定机构应该做的事。

　　【见第七组证据】

　　甘肃省建设厅《甘肃省兰州地区城市园林绿化养护管理定额》（甘建价【2001】386号文）（只给了第67页）

　　《建设工程结算书》

　　补遗书第20条，苗木管护费(按三年计)

　　《甘肃省园林工程消耗量定额》中工程量计算规则及说明第二条有关规定说明第一款：“本章定额栽植工程包括种植前的准备，种植时用工用料和机械使用费以及十天以内的养护工作”。

　　4）水费（水费差）少计算984641.23元，属于认定事实错误。

　　鉴定机构认为：鉴定报告参照信昌公司取0.15元/吨，是因为已与兰州铁路局办理了结算，且施工地点相近。原告主张购水单价6.0元/吨，无合法依据，应提交双方确认的签证。如无合法依据，水费差可以不计。

　　再审申请人认为，2006年6月5日定西工务段编制的《建设工程结算书》中购水费是6.0元/吨，该结算书得到了兰州铁路局和再审申请人的认可，这是双方履行合同的真实意思表示，无需另行签证。

　　【见第八组证据】

　　1、《建设工程结算书》

　　2、2005年定额指导价

　　3、中博信鉴定报告

　　5）养护期限计算错误，擅自更改计价标准，导致养护费少计7118655.34元（人工费、购水费、机械费等，见养护定额386），属于事实认定错误。

　　鉴定机构认为养护期应按2年计算，申请人认为应按3年计算。

　　鉴定机构称：关于养护期按两年计的说明。一是依据招标文件和补遗书确定的两年养护期。招标文件明确规定“一年种植期，两年养护”，意思表达清楚。补遗书规定“管护期三年”，二者并不矛盾，鉴证报告按两年计是考虑2003年3月种植，至2014年10月完成种植，国家规定应有一年质保期，2004、2005两年养护，共计三年，与补遗书管护三年并不矛盾。而该工程约定的管护期限2005年12月。因此报告中计算了一年种植费用和两年的养护费用。二是即使招标书和补遗书有冲突，在此情况下，除非招标文件有疑义，表述不清楚，否则应以招标文件为准，这是国家规定，而招标文件明规定“一年种植，二年养护”意思表达清楚，鉴证报告按两年计算养护费并无不妥。三是招标文件和补遗书虽然规定了养护问题，但原告是否实际完成了养护，缺乏有效证据，未能提供由双方签字确认的养护方案及实际养护的其他证据。

　　再审申请人认为，鉴定机构对管护费的计价是错误的，理由如下：

　　1、《招标文件》投标须知第1.3条规定：本项目施工工期为1年，养护工期为2年（即2003年3月1日起至2005年12月底）。在签订施工合同前，申请人认为上述规定不够明确，提出异议，被申请人以《补遗书》形式回复再审申请人“投标价包含的内容：苗木管护费（按三年计）”。该补遗书的全称是《关于对甘肃省天兰铁路文明线永久生态林建设工程招标文件有关投标单位问题的解答（暨补遗书）第1号》，说明《补遗书》是对《招标文件》的细化说明，是对《招标文件》存在问题的纠正和补充，《招标文件》第7.2条规定，补遗书作为招标文件组成部分，对所有投标人都有约束力。另《甘肃省园林工程消耗量定额》中工程量计算规则及说明第二条有关规定说明第一款：“定额栽植工程包括种植前的准备，种植时用工用料和机械使用费以及十天以内的养护工作”。说明双方约定适用的《定额》中对苗木的栽植定额只包含十天的养护。

　　鉴定人称：“是《招标文件》和《补遗书》虽然规定了养护问题，但原告是否实际完成了养护，缺乏有效证据，未能提供由双方签字确认的养护方案及实际养护的其他证据”。

　　申请人认为委托书鉴定事项规定：“依据该工程《招标文件》及《补遗书》的规定以及相关证据进行工程造价鉴定”。关于养护期限标准是定额、合同约定的内容，应该属于工程质量的范畴，如果被申请人认为申请人没有实际施工该部分的工程量，应该举出证据证明，而不应该签证，实际上该工程已经被申请人验收合格。

　　鉴定机构对养护费未给与取费是错误的。

　　申请人认为，由定西工务段编制并经双方认可的《建设工程结算书》是三年养护期费用计算，并且是取费的。鉴定机构未按《建设工程结算书》计算，违反了法律规定。

　　【见第九组证据】

　　《建设工程结算书》

　　《关于对甘肃省天兰铁路文明线永久生态林建设工程招标文件有关投标单位问题的解答（暨补遗书）第1号》

　　《甘肃省园林工程消耗量定额》中工程量计算规则及说明第二条有关规定说明第一款：“本章定额栽植工程包括种植前的准备，种植时用工用料和机械使用费以及十天以内的养护工作”。

　　6）换填土量差30504.3元，认定事实错误。

　　鉴定人没有按照双方约定适用的《甘肃园林工程消耗量定额》“第五节客土(即人工换土)工作内容是：装、运土到坑边”标准计算换填土量。

　　7）运输土、垃圾差了8261.47元

　　鉴定人称：“土及垃圾运输少计8261.47元，此问题不存在。系数21.6计算如下：（13000米-2000米-200米）/500米=21.6，计算正确”。

　　申请人认为，鉴定人按照12.8公里计算是不符合《天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程变更项目》规定的。《天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程变更项目》规定的汽车运距是13公里，应该按照13公里计算。

　　证据

　　《天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程变更项目》

　　8)、关于适用税率错误问题

　　鉴定人按3.22%计算税率是错误的，申请人认为应按3.41%计算。

　　双方约定的是按照《甘建价（2001）223号》规定计算，即按照纳税人所在地税率计算，但是鉴定人错误的认为应该在施工地点纳税。

　　【见第十组证据】

　　甘肃省建设厅甘建价（2001）223号文件（税金税率）。

　　综上，鉴定人对鉴定实体认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，对鉴定错误的说明不具有客观性、合法性、科学性。

三、遗漏诉讼请求，是人为错误，并非鉴定人称的“广联达软件自动生成的技术计算错误”。

　　紫穗槐少算一棵树，遗漏诉讼请求。

　　鉴定机构认可确实少算，但解释说是广联达软件自动生成的技术计算错误。

　　申请人认为，计算结果可以依软件程序自动生成，但是计算基数是计算者输入电脑的。本案紫穗槐数量属于计算基数，不属于计算结果，计算基数错误完全是人为的错误，并非计算错误。申请人很难想象，一个连2和3都分不清的鉴定机构，能做出客观真实的鉴定意见。

　　申请人在几次庭审中均明确指出这个问题，均被拒绝改正。我国《民事诉讼法》第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”。本案判决遗漏了诉讼请求，按照上述规定，应当再审。

　　【见第十一组证据】

　　《工程清算计价单》

　　《兰州铁路局答辩状》

　　中博信鉴定报告（单位工程预算表）

四、本案第二次发回重审，违反了《民诉法》第一百七十条第二款对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审的强制性规定。

　　《民诉法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

五、在本案几次审理过程中，再审申请人受到不公正待遇，主要表现如下：

　　1、兰州铁路局为达到拖延付款或者少付款的目的，利用铁路部门设有公检法的便利条件，向铁路公安部门报假案，以合同诈骗罪诬陷再审申请人的法定代表人，经铁路公安部门调查后，不予立案。

　　2、二审中启动造价鉴定程序，责令申请人预交鉴定费30多万元，但是鉴定结果出来后，经过合法的质证程序，鉴定人也出庭作证，但是启动造价鉴定的二审法院又以事实不清，证据不足为由，裁定发回重审。

　　3、二审法院以不申请造价鉴定就驳回诉讼请求为由强迫再审申请人提起再一次造价鉴定，导致申请人缴纳两次鉴定费。

　　4、违法迁就鉴定人拒绝出庭作证，采纳违法的鉴定意见作为定案根据。

　　综上所述，本案依据违法的鉴定结果作为定案根据，存在违反法定程序，适用法律错误，认定事实没有证据支持，遗漏诉讼请求等重大问题，认定的案件事实严重背离客观事实，导致判决结果错误，因此，再审申请人依据《民事诉讼法》第二百条第二款第（二）项、第（四）项、第（六）项、第（十一）项之规定申请再审。

　　此致

最高人民法院

　　再审申请人：甘肃某园艺有限责任公司

　　2015年9月15日

来源：微信公众号|格案致知，作者授权转载。