一、建设工程合同定义和种类

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。其中，建设工程勘察合同，是指合同当事人根据建设工程的要求，为查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件所签订的协议。建设工程设计合同，是指合同当事人根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件所签订的协议。建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。

二、建设工程施工合同无效

建设工程施工合同无效是指建设工程施工合同已经成立，但因欠缺法定的有效要件，在法律上自始不发生法律效力的合同。

三、《民法典》实施后建设工程无效的情形

1、无民事行为能力人签订的建设工程施工合同无效（不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人；年满十八周岁，但不能辨认自己行为能力的成年人为无民事行为能力人为无民事行为能力人；未成立的法人为无民事行为能力）。

参考案例一：A公司、B公司建设工程施工合同纠纷案

裁判观点：

二审法院认为，B公司依据A年A月H日A公司原法定代表人涂某某签字确认的涉案工程结算造价汇总表主张欠付工程款，但M年A月R日，某某区人民法院做出（M）某某民特字第N号民事判决宣告涂某某为无民事行为能力人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十四条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”及第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定。涂某某于A年A月H日在造价汇总表签字的民事行为属无效的民事法律行为，自始没有法律约束力。故一审法院依据该汇总表确认欠付工程款显属错误，属认定基本事实不清，应予发回重审。

笔者观点：

B公司依据A年A月H日A公司原法定代表人涂某某签字确认的涉案工程结算造价汇总表主张欠付工程款，但M年A月R日，某某区人民法院做出（M）某某民特字第N号民事判决宣告涂某某为无民事行为能力人，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十四条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”及第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定。涂某某于A年A月H日在造价汇总表签字的民事行为属无效的民事法律行为，自始没有法律约束力。根据《民法典》第七百九十X条第一款“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，在建设工程经验收合格的,B公司请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。同时，鉴于涉案工程结算造价汇总表上A公司原法定代表人涂某某的签字无效，故B公司应在确定工程质量合格之基础应请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

参考案例二：A公司与某某县某某乡人民政府建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

G年S月，某某乡政府委托某某县公共资源交易中心对某某县创业二路工程施工进行公开招标。通过公开招标，G年Y月A日，某某乡政府与乙公司签订道路工程协议书，合同价款为W元，付款方式为按工程进度付款，工程竣工验收合格后支付至合同价款的X%，剩余款作为质保金，质量保证金的金额为投资评审结算金额的X%。因丙公司在进行施工过程中停工。H年A月D日A公司成立。H年X月E日，某某乡政府、A公司经协商签订了工程转让协议书，工程转让协议书约定丙公司作为转让人将项目剩余工程量O元的工程转让给A公司，由A公司按原协议保质保量垫资建设。某某乡政府在投资人处签字，A公司在被转让人处签字，丙公司未签字。H年X月B日，某某乡政府与A公司签订建设工程承包合同，合同第四条约定工程总价为C元。合同第五条约定了付款方式：A、工程施工结束后，某某乡政府在一个月内向A公司支付工程总价X%的款项，即人民币T元；B、工程验收结束后，某某乡政府在一月内向A公司付至工程总价的X%，余X%作为质量保证金一年内无质量事故全部支付。合同第十条约定了违约责任：A、由于某某乡政府原因，使工程延期完成，则视某某乡政府违约，某某乡政府向A公司支付违约金。违约金按合同总价×X%延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的X%；B、由于A公司原因，使工程延期完成，A公司向某某乡政府支付违约金，违约金按合同总价×X%延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的X%；C、由于某某乡政府未按合同约定向A公司付款，则视某某乡政府违约，某某乡政府向A公司支付违约金。违约金按合同总价×X%延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的X%；D、执行过程中，任何一方无故单方面终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价X%的违约金。合同签订后，A公司对某某县创业二路道路共进行施工N米，该项目工程停工。H年A月A日，经建设单位某某乡政府、监理单位丁公司、施工单位A公司、勘察单位某某勘察院、设计单位戊公司参加，对A公司已施工工程进行了竣工验收，验收结论为：施工方严格按照设计施工文件及技术规范、标准、规程要求精心施工，工程质量达到合同约定的合格工程。S年Y月X日，某某乡政府与A公司签订工程造价结算书，确认工程结算价Q元。之后，某某乡政府将A公司已施工的工程交某某县政府投资项目建设管理办公室进行审核，某某县政府投资项目建设管理办公室于M年M月M日出具工程决算审核报告，核定A公司已施工的工程金额为U元，核减金额U元。M年M月S日，某某县政府投资项目建设管理办公室与某某乡政府签署工程结算审查表，审查表无施工单位意见。截止A年A月A日，某某乡政府共支付A公司工程款U元。

裁判观点：

本院认为，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。本案A公司成立于H年A月D日，涉案工程转让协议书和建设工程承包合同签订于H年X月B日、H年X月E日，此时A公司尚不具有民事权利能力和民事行为能力。无民事行为能力人所为的民事行为从行为开始起就没有法律约束力，且某某乡政府通过招标与丙公司签订道路工程协议书，该道路工程协议书已经生效，在该道路工程协议书未被解除、涉案工程转让协议书无转让人丙公司签字认可的情况下，某某乡政府与A公司签订工程转让协议书及建设工程承包合同，建设工程承包合同改变了招标合同的主体和付款方式，属对招标合同实质性内容的改变，违背法律规定，应为无效合同。涉案建设工程承包合同虽为无效合同，但A公司签订合同后进行了实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以中标的合同作为结算工程款的根据，中标合同约定了投资评审的内容，故本案施工工程应以某某县政府投资项目建设管理办公室审核结算的结论为依据，本案施工工程经某某县政府投资项目建设管理办公室审核结算，核定金额为U元，某某乡政府已按核定金额付款。A公司要求支付工程款S元，依据不足，本院不予支持。要求支付迟延支付的利息S元和违约金X元，因A公司未提供迟延支付利息和违约金的计算方法，该请求证据不足，且A公司在不具有民事权利能力和民事行为能力的情况下和工程转让协议书无转让人签字认可的情况下签订建设工程承包合同，导致合同无效，具有过错，故该请求亦于法无据，本院不予支持。

笔者观点：

根据《民法典》第五十九条“法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。”。本案A公司成立于H年A月D日，涉案工程转让协议书和建设工程承包合同签订于H年X月B日、H年X月E日，此时A公司尚不具有民事权利能力和民事行为能力。根据《民法典》第一百四十四条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”的规定，某某乡政府与A公司签订工程转让协议书因无效协议。根据《民法典》第七百九十X条第一款“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，A公司有权请求某某乡政府按照工程转让协议书的约定折价补偿。至于中标的合同是否应作为结算工程款的根据得问题，由于中标企业为乙公司，签订中标合同的主体为某某乡政府与乙公司，故法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”作为结算工程价款的根据系法律适用的错误。

2、限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应且未经法定代理人同意或者追认的建设工程施工合同无效。

3、建设工程施工合同双方以虚假的意思表示签订的建设工程施工合同无效。

参考案例：Q公司与R公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

G年X月S日，R公司（发包人）与Q公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》（建安工程）。约定：工程名称：R公司（某某园）。工程内容：某某园土建、水电安装施工图内容（发包人直接发包除外，建筑面积约为S万㎡，一期约Y万㎡，二期约Y万㎡）。承包范围：发包人所提供的某某园施工图内所涉土建、安装、消防工程、室外总体（包括变更单联系单内容）。发包人单独发包的工程除外。承包方式：除本协议另有说明外，均实行包工包料总承包，按承包方承诺的费率、结算方式、质量目标、进度目标、安全文明施工目标等执行。开工日期：G年A月X日（具体日期以开工报告为准）。合同价款暂定B元人民币。专用条款：合同价款与支付：R.合同价款及调整。本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：（A）本工程结算套用一九九四年《某某省建筑工程预算定额》、二X年《某某省建筑中高档装饰补充预算定额》、（YD）版《全国统一安装工程预算定额-某某省常用主材（设备）组价》、（YD）版《某某省建筑、安装、市政补充定额》、《某某省人防工程预算定额》及有关规定计算。执行一切与造价相关的政策性调整文件。（B）某某省YD建筑定额中缺项的子目，人、材、机消耗量安装“0C版”定额消耗量执行，价格按双方协商签证为准；（C）综合费率：土建工程综合费率按定额直接费得M%计费（包含材差税金），安装工程费率套照该项目土建综合费类别的实际下浮率同比例计算。A、上述综合费率内已包括完成该项目的其他直接费、现场经费、企业管理费、供求因果增加费、利润、税金、劳保统筹基金、建设工程检验试验费、工程保险费、成品保护、安全防护、文明施工措施费、农民工工伤保险、施工垃圾清运及风险等所有税费在内以及定额规定由施工单位承担的一切费用，包括按规定由承包人承担的招投标费、建设局等部门办证费用及政府要求的其他费用等。劳动保险费由发包人办理施工许可证时统一缴，在支付第一期工程款时全部扣回；B、超高增加费按（YD）定额的X%计算，塔吊垂直运输增加费不计，机械进出场费、塔吊和施工电梯的基础及安拆费一律不计；C、定额工日单价补到M元工日：定额外差调整水费、电费一律不予补差。在一期施工期间，人工单价不再调整，二期施工前根据市场情况双方另行协商；D、乙供材料及A定乙供材料结算价。除A定乙供材料及本协议书另有说明外，主要材料按《绍兴造价信息》、《某某省建设工程造价信息》正刊发布的材料信息价进行补差（另有约定除外）。商品混凝土、钢筋按工程开工月起的M个月的造价信息价的算术平均价进行补差；其余建筑材料按合同施工期间的造价信息价的算术平均价进行补差。凡因承包人原因延误工期，如材料价格上涨不加，下跌则减；因发包人原因延期，可顺延计算。造价信息中缺项的材料由发包人签证确认，承包范围为开挖、湿土排水、临时施工运输道路的建造、土方外运等，堆放场地均由分包方处理（但必须满足并保证日后回填土方的无偿取土）。桩基工程按市场签证价结算。A定乙供材料签证进行材料补差。E、内外墙保温、外墙干挂、各类门、铝合金窗、幕墙、玻璃、墙地面砖、内外墙涂料、装饰材料、防水材料等产品由发包人认定、签证综合价格（签证价中已包括承包人应承担的所有税费），单列进入结算造价。如承包人认为发包人给予的某项签证价无法保质保量满足施工要求时，发包人有权另行发包，承包人只收取另行发包工程结算总价X%总包管理配合费，并承担总包管理及配合相关义务；M、发包人单独发包工程（土方工程除外），承包人按分包工程造价的X%收取总包管理配合费，上述费用在施工过程中由发包人按照分包合同暂定总价进行支付，在审计后由发包人将剩余款项一次性支付给承包人。总包管理配合费为包干费用，不再另行计管理费、税金、劳保费等一切费用。R、本工程不允许承包人擅自转包、分包。如确需分包，必须由发包人认可，否则视为违约，发包人有权扣除全部履约保证金。工程款（进度款）支付：按工程节点部位完成时间支付。承包人垫资施工达到G万元的工程量后R个工作日内，发包人支付已完工程量的B%，地上每幢楼每C层为一个节点，支付已完成工程量的X%。外墙脚手架落地支付已完成工程量的X%，竣工验收合格交房付至已完工程产值的X%；结算审计完毕后X个月内付至结算总价的X%，留E%作为质量保修金。工程质量保修金在竣工满一年后R个工作日内退还保修金的B%;满二年后R个工作日退还保修金的B%，满五年后R个工作日内退还剩余的A%，保修金在保修期内不计利息。工程款支付时承包人应提供相应款项的建安发票。合同还约定了其他事项。该合同签订后，Q公司于G年A月派施工人员进驻某某园工地施工。因某某县（现为庐山市）建设行政主管部门提出某某园建设项目应履行招投标的要求，H年A月B日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》，并依法将该合同在某某省某某县建设行政主管部门进行了备案。该合同第一部分协议书约定：工程名称某某园居住小区建设工程。工程内容：某某园土建、水电安装施工图内容（发包人直接发包除外）；建筑面积R万㎡。承包范围：发包人所提供的某某园施工图内所涉土建、安装、消防工程、室外总体（包括变更单联系单内容）。发包人单独发包的工程除外。开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数M天。合同价款D元。第X部分专用条款第R合同价款及调整：本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：（A）本工程结算工程量按施工图纸、变更联系单及某某省S年估价表规定的计算规则按实计算，定额套用某某省S《某某省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《某某省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《某某省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《某某省建筑安装工程费用定额》及相关配套的补充定额、政策性文件，工程取费按二类标准计取工程费用，安装二类标准计取工程费用，材料信息价按合同约定工期期间前X%月份的《某某市建设工程造价信息》的平均信息价计算。（B）某某省S建筑定额中缺项的子目，人、材、机消耗量按双方协商签证为准。价格按《某某市建设工程造价信息》的平均信息价计算；（C）发包人单独发包工程，承包人按分包工程造价的X%收取总包管理配合费，上述费用在施工过程中由发包人按照分包合同暂定总价进行支付，在结算后由发包人将剩余款项会同结算款一次性支付给承包人。总包管理配合费不再另行计管理费、税金、劳保费等一切费用。工程款（进度款）支付：按每月产值报表（每月E日前上报），在下月E号前A方按审核值的X%支付进度款；竣工验收合格，从验收合格之日起B天内付至已完工程量的X%，并退还履约保证金；结算审计完毕后X个月内付至结算总价的X%，留E%作为质量保修金。工程质量保修金在竣工满一年后R个工作日内退还保修金的B%;满二年后R个工作日退还保修金的B%，满五年后R个工作日内退还剩余的A%，保修金在保修期内不计利息。合同还约定了其他事项。H年S月X日，R公司（A方）与Q公司（乙方）签订了一份《建设工程施工合同补充协议》。该补充协议约定：A、乙双方于G年X月S日就某某市某某县某某园项目（下称本项目）签订了《建设工程施工合同》（下称合同）。根据施工现场的具体情况，经A、乙双方协商一致，就合同相关事宜达成如下条款以资共同遵守：第一条合同专用条款第R.B（B）项下所有内容作废并变更为：（B）采用可调价格合同，合同价款调整方法：A、本项目工程结算套用S《某某省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（上、下册）、《某某省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《某某省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《某某省建筑安装工程费用定额》（室外排水工程除外）。室外排水工程的结算套用S年《某某省建筑工程消耗量定额及单位估算表》及配套费用定额，定额缺项的项目套用S年《某某省市政工程消耗量定额及单位估算表》。B、本项目工程（含室外排水工程）的取费类别根据S年《某某省建筑安装工程费用定额》及造价管理站发布的配套文件的规定执行。C、本项目工程的定额内的材料、机械单价调整，按施工期间《某某省造价信息》载明的某某市某某县价格的算术平均均价调差（某某县没有的按某某市），未载明的辅助材料、零星材料等按定额价计取，如主要材料信息价未载明，则由乙方报价，A方审核，核准确定价上浮S%进行调整。D、商品砼按施工期间《某某省造价信息》载明的某某市某某县价格中的相应编号商品砼各月价格的算术平均价计取。详细的计算办法执行赣建价发字【E】M号《某某省使用预拌混凝土的工程造价计算办法（试行）》。E、本项目工程的定额人工单价调整在H年S月X日前（含机械人工），按某某省住房和城乡建设文件赣建价A-S号文件执行。S月X日后如省级建设工程造价管理部门发布新文件的按新文件调整执行。第二条关于A方指定分包工程。A、铝合金门窗工程、进户门供货及安装工程、外墙干挂石材、真石漆、外粉刷（线条粉刷在外）、弱电工程、消防工程、外墙B工程为A方指定分包工程。具体实施按合同执行。B、本条第一款约定的指定分包工程，由乙方按照相应工程的结算总价的M%收取管理费。由A方分两期向乙方支付。分包单位进场前，按照分包合同约定价X%支付管理费；分包工程完成后B日内向乙方支付余款。乙方承担总承包管理责任，A方不另行支付乙方其他任何费用，其他按合同执行。第X条关于工期调整。本项目于S年M月X日前完成结构工程，达中间验收合格。指定分包工程的施工进度需符合乙方的施工进度要求，乙方也要提前提供给分包工程的施工条件，并且所有指定分包工程的总工期应在X个日历天内。如指定分包工程不能按时完成，造成乙方工期延误的，则应顺应工期。协议签订后R个工作日，乙方需详细申报每幢楼的工程节点进度计划，交A方工程部审核。第四条关于工程款支付。A、工程款按月支付，每月E日由乙方上报当月完成的工作量，经A方按本条第二款审核后，由A方在次月X日前向乙方支付。B、由于A、乙双方对某某定额还要组织人员进行核算，因此进度款核定按合同付款形式支付。X个月后按协议核算进度造价，多退少补。第五条关于乙方已完工程的工程款支付。A、A、乙双方约定本项目由乙方垫资施工至G万元的工作量。B、乙方施工完成G万元的工作量时，乙方应及时上报，A方在收到乙方上报材料的X个工作日内审核完毕，并在审核完毕之日起E日内，向乙方支付已完工作量B%的工程款即G万元。C、垫资部分返还支付按第一期总面积分摊垫资金额，按每结构封顶（完成结算部分的砌砖，中间验收合格）A幢面积加分摊金额支付X%垫资款。面积计算（按M号楼往A号楼方向，每幢伸缩缝为界限计算车库＋店面＋单元楼面积）。D、本项目A#-C#楼如在S年A月X日前每一幢完成X层的，自乙方完工之日起X日内，A方向乙方支付垫资部分的M%（按实际工程量计算），完成封顶按前条执行。第六条关于结算下浮。本项目按结算总价税前下浮E%。商品砼不作下浮。第七条、A、乙双方于G年X月S日签订的工程施工合同，乙方在施工过程中认为该项目随着物价、劳动力成本提高等原因，要求A方调整原合同部分条款，经A、乙双方本次协商，达成一致后不再作调整。为确保合同的严肃性、约束力，违约方将承担在原合同基础上追加五百万元的违约金。本项目乙方承包范围内的工程按时竣工验收合格的，并无条件提供A方所需的所有资料，A方按照本项目结算造价的A%奖励乙方，在双方结算完成之日起B日内向乙方支付。第八条、以上补充条款内容限于一期，二期工程由A方确定承建单位。如交乙方承建，双方另行签订建设工程施工合同。第九条、本协议作为合同的补充，如合同的约定有与本协议约定不一致、冲突、矛盾的以本协议约定为准。S年X月至M年E月期间，Q公司所承建的工程陆续完工，Q公司分别提交了《工程竣工报告》，某某务实建设监理有限公司均在《工程竣工报告》签字、盖章。经设计单位、建设单位、施工单位、监理单位组织验收，Q公司施工工程分别于S年A月B日至M年M月B日验收合格。M年R月M日Q公司将案涉工程竣工结算资料包括施工合同、补充合同及施工协议书、竣工图纸、工程结算书及对本工程结算价格产生影响的设计变更、图纸会审纪要、施工现场签证单、技术核定单等》移交给了R公司。Q公司送交的工程结算书中，案涉工程结算总造价为E元。R公司委托某某成套招标代理有限公司诸暨分公司进行结算审计。某某成套招标代理有限公司诸暨分公司于M年X月B日出具结算审计结果，确认Q公司承建的工程总工程款M元（含Q公司收取的总管理费H元）。

因双方对工程款结算存在争议，且协商不能达成一致，Q公司便于A年S月向本院起诉。案件审理过程中，Q公司向本院提交《造价鉴定申请书》，要求委托有资质的司法鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定。本院委托华赣公司对案涉工程土建、安装项目的工程造价及停工损失进行司法鉴定。华赣公司于J年A月K日出具华赣造鉴字（J）第L号《建筑工程造价鉴定意见书》。该《建筑工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为：本公司鉴定人员根据鉴定目的，本着公平、公正、公开、科学和谨慎的原则，经过周密科学的计算，并在考虑到和分析了影响鉴定对象造价因素的基础上，确定已完工程造价如下：A、“某某园一期”项目总造价按H年A月B日签订的建设施工合同，土方采用机械大开挖计算为：Z元。a.如果土方采用定额中规定的基坑、基槽开挖方式，上述造价应调减V元；b.如果按H年C月B日出具工程施工联系单（建施-X）联系单中挖土方为X元立方、回填E元立方计算，其造价应增加：采用大开挖计价方式增加M元；采用定额规定的基槽、基坑开挖方式增加H元；c.如H年C月B日出具工程施工联系单（建施-Y）有效，其造价应增加T元；d.H年C月B日出具工程施工联系单（建施-S）是否与建施-X存在冲突，如果不冲突，且该联系单有效，其造价应增加S元；e.高层的电表箱的实际安装位置与施工图相比存在差异，鉴定中的造价计算是按照现有的安装位置计算的，如按图纸计算进户线其造价增加Q元；M.高层屋顶避雷网安装实际安装位置与施工图相比存在差异，鉴定中的造价计算是按照现有的安装位置计算的，如按图纸计算屋顶避雷网其造价增加Y元；g.高层电梯备用电源电缆安装实际安装位置与施工图相比存在差异，鉴定中的造价计算是按照现有的安装位置计算的，如按现场电梯电表箱引接计算其造价增加U元。B、“某某园一期”项目总造价按H年签订的建设施工合同补充协议，土方采用机械大开挖计算为：T元。a.如果土方采用定额中规定的基坑、基槽开挖方式，上述造价应调减N元；b.如果按H年C月B日出具工程施工联系单（建施-X）联系单中挖土方为X元立方、回填E元立方计算，其造价应增加：采用大开挖计价方式增加R元；采用定额规定的基槽、基坑开挖方式增加Y元；c.如H年C月B日出具工程施工联系单（建施-Y）有效，其造价应增加T元；d.H年C月B日出具工程施工联系单（建施-S）是否与建施-X存在冲突，如果不冲突，且该联系单有效，其造价应增加S元；e.高层的电表箱的实际安装位置与施工图相比存在差异，鉴定中的造价计算是按照现有的安装位置计算的，如按图纸计算进户线其造价增加S元；M.高层屋顶避雷网安装实际安装位置与施工图相比存在差异，鉴定中的造价计算是按照现有的安装位置计算的，如按图纸计算屋顶避雷网其造价增加S元；g.高层电梯备用电源电缆安装实际安装位置与施工图相比存在差异，鉴定中的造价计算是按照现有的安装位置计算的，如按现场电梯电表箱引接计算其造价增加E元。

R公司提供《Q公司建筑工程（某某园小区）收款明细表》证明其自H年C月Y日至A年X月Y日期间共支付案涉工程款J元。Q公司提供《某某园工程款明细表》承认自H年C月Y日至M年Y月S日期间收到工程款R元，有争议的款项L元。

裁判观点:

案涉工程招投标之前，Q公司、R公司即于G年X月S日签订了一份《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（X）项的规定，该《建设工程施工合同》应确认无效，以此相应双方在此合同基础上于H年S月X日签订的《建设工程施工合同补充协议》也应确认无效。Q公司、R公司H年A月B日的《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序而签订，且在某某省某某县建设行政主管部门进行了备案，但招投标、备案仅是应付监管，并非双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》（或《中华人民共和国民法典》）第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该《建设工程施工合同》也应确认无效。

笔者观点：

案涉工程符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条第二款规定的房屋建筑工程，合同估价在G元人民币以上，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第X条、《中华人民共和国招投标法》第X条的规定，属于依法必须进行招投标的建设工程项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（X）项的规定，该《建设工程施工合同》应确认无效，以此相应双方在此合同基础上于H年S月X日签订的《建设工程施工合同补充协议》也应确认无效。Q公司、R公司H年A月B日的《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序而签订，且在某某省某某县建设行政主管部门进行了备案，但招投标、备案仅是应付监管，并非双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该《建设工程施工合同》也应确认无效。

4、违反法律、行政法规的强制性规定的建设工程施工合同无效。但是,该强制性规定不导致建设工程施工合同无效的除外。

参考案例：赵某某、岳某某、A公司等建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

A年R月B日，被告A公司与被告乙公司签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：A公司A区原某某油脂房地产项目（名称以实际为准）；工程立项批准文号：川投资备案X号；资金来源：全额自筹；合同工期：开工日期G年月日，竣工日期S年月日；合同工期总日历天数天；合同价款：金额（大写）元整（根据双方确认的《工程质量清单预算》为准）；本合同双方约定签字、盖章、工程开工后生效。”，合同还对其他事项进行了约定，双方的法定代表人、委托代理人在合同上签名并加盖公章。

A年R月M日，被告A公司（A方）与被告乙公司（乙方）签订《履约保证金支付协议》，约定：“一、本履约保证金支付协议签订之时，A方还不具备建设开工条件，该履约保证金是为了确保A乙双方履行《建设工程施工合同》；二、乙方自本协议签订之日起X日内向A方支付履约保证金G万元人民币，乙方自本协议签订之日起R日内向A方支付H万元作为定金，如X日之内支付履约保证金，则定金自动转为履约保证金，如X日之内未支付履约保证金，乙方向A方支付的H万元定金不予退还，并终止该协议；X、本协议签订后，除乙方自身施工能力原因主动放弃项目施工外，具有排他性，办理招投标事宜时乙方主动配合，A方保证将该建设工程交由乙方中标施工，中标后按照双方签订的《建设工程施工合同》履约，否则，因A方主观原因导致乙方不能承担本项目施工，A方向乙方支付履约保证金总额X%的违约金；四、本协议签订后，若因政府或政策原因，A方不能在G年C月A日前办理建设工程开工手续，本协议终止，A方收取乙方的履约保证金在G年D月E日前退还给乙方，并向乙方支付资金利息，利息的计算方式如下：A、利息以收到乙方全额履约保证金之日起计算，前D个月内，以履约保证金总额的A%月息计算，B、第E个月起至A方发出中标通知书之日（或A方退还乙方履约保证金之日）止，按履约保证金总额的X%月息计算，C、如果A方发出中标通知书之日至实际开工时间超过X日，超出时间部分利息按X%月息计算（在X日内不计息）；五、工程开工之日，A乙双方签订的《建设工程施工合同》开始履行，本协议履约保证金按双方签订的建设工程施工合同约定处理。履约保证金不再计息，其退还方式按《建设工程施工合同》约定（处理）。”，二被告在协议上加盖公章。

A年R月R日,被告乙公司（A方）与原告赵某某、岳某某（乙方）签订《项目管理目标责任书》（以下简称责任书），责任书工程名称一栏为空白，双方约定：“承包范围：图纸所示内容（除消防、电梯以外）；承包方式：包工包料；工程面积：约肆万平方米；合同价款：约陆仟捌佰万元；开工日期：A年X月X日；竣工日期：H年X月H日；工程履约保证金支付与退还方式：本协议签订后，乙方需向A方支付工程总造价X%的履约保证金。履约保证金到A方账户后，从A年S月B日开始四个月内按月息A%支付利息。若四个月后未能开工，A方向乙方支付月息为X%的资金利息；此幢暂缴保证金叁佰万元，在A年S月X日前补足余下保证金，若逾期未补足余下保证金，前期缴纳的所有保证金将作为违约金处理不与（予）退还。”，该责任书还对其他事项进行了约定，被告乙公司法定代表人舒光斌、原告赵某某和岳某某在责任书上签名，乙公司加盖公章。事后，原告赵某某、岳某某分别向被告乙公司缴纳保证金各M万元。被告乙公司向原告赵某某出具加盖该公司财务专用章的收据X张，（款项）摘要均为“某某油脂工程保证金”，时间及金额分别为：A年R月J日，X万元；A年S月M日，M万元；A年S月J日，X万元。被告乙公司向原告岳某某出具加盖该公司财务专用章的收据X张，（款项）摘要均为“某某油脂工程保证金”，时间及金额分别为：A年R月J日，D万元；A年S月M日，B.M万元；A年Y月B日，X万元。

A银行客户回执单显示：A年R月B日，被告乙公司从公司账户转入被告A公司账户H万元，附言为“保证金”。A年S月X日，被告乙公司从公司账户转入被告A公司账户G万元，附言为“保证金”。A年S月B日，被告乙公司从公司账户转入被告A公司账户M万元，附言为“保证金”。A年S月M日，被告乙公司从公司账户转入被告A公司账户H万元，附言为“保证金”。A年S月R日，被告乙公司从公司账户转入被告A公司账户M万元，附言为“保证金”。A年S月H日，被告乙公司从公司账户转入被告A公司账户M万元，附言为“保证金”。A年Y月B日，被告乙公司从公司账户转入被告A公司账户M万元，附言为“劳务费”，A公司账簿记载为“保证金”。A年Y月X日，被告乙公司从公司账户转入被告A公司账户M万元，附言为“保证金”。乙公司向A公司合计转账支付保证金M万元。

G年B月M日，被告A公司（A方）与被告乙公司（乙方）签订《协议书》，约定：“一、根据A年R月M日A乙双方签订的《履约保证金支付协议》，乙方于A年S月X日向A方交付工程履约保证金G万元；二、因乙方资金周转需要，乙方向丙公司融资G万元，经A乙双方协商，A方同意以乙方交付的G万元保证金向丙公司作借款担保；X、在A方退付乙方工程履约保证金时，需要丙公司向A方出具书面文件，同意解除借款担保后，A方再退付该G万元的保证金。”，双方均在该协议上签名，加盖公章。

G年D月A日，被告A公司（A方）与被告乙公司（乙方）签订《补充协议》，约定：“A、乙方向A方缴纳的保证金M万元，截至G年D月X日利息结算，A方共计支付乙方利息M万元。双方均不计A年D月X日前对方的违约责任；B、G年D月A日，A方退还乙方保证金M万元，余下M0万元继续留着项目保证金，余下保证金按每月X%计息。退还的保证金M万元及利息M万元，A方于R日内付清；C、A方预计X个月后（即G年R月X日）项目开工，开工时，乙方按项目总造价S%补齐保证金；D、此补充协议仅针对原《履约保证金支付协议》作部分调整，主合同内容不变。”，双方均在该协议上加盖公章。

G年D月A日，A公司财务人员李某某从其在A银行广场分理个人处账户向乙公司转账支付G万元，备注资金用途为“还借款G万元”，银行转款凭据已由A公司入账。G年D月Y日，A公司从其在A银行某某支行的账户转款H万元至乙公司在乙银行某某支行营业部的账户，用途为“工程款”。G年E月X日，被告乙公司向被告A公司出具收据一份，收到利息E.EY万元，附从农行李某某账户转款的个人结算业务申请书一份，转款用途为“利息”，同日，被告乙公司向被告A公司出具收据一份，载明收到利息M万元。G年X月X日，被告乙公司向被告A公司出具收据一份，收到借款M万元，注明转入公司账户此据有效。G年X月A日，A公司财务人员李某某从其在某某市农村信用合作联社的账户转入乙公司在乙银行某某市支行营业部账户M万元，用途为“还借款”，银行转款依据已入A公司财务账。G年A月J日，被告乙公司向被告A公司出具收据一份，收到借款X万元，注明转入公司账户此据有效，同日，李某某从其在某某市农村信用合作联社的账户转入乙公司在乙银行某某市支行营业部账户X万元，用途为“还借款”，该还款的银行转款依据已入A公司财务账。根据乙公司出具的收据和银行转款凭证，H年X月M日，被告A公司退被告乙公司“某某油脂”工程项目保证金本金M万元。H年A月X日，被告A公司退被告乙公司“某某油脂”工程项目保证金本金X.MR万元。S年D月C日，被告A公司退被告乙公司“某某油脂”工程保证金CR.CC万元，退“某某油脂”工程利息S万元。

S年C月E日，被告A公司（A方）与被告乙公司（乙方）签订《终止协议》，约定:一、终止双方于A年R月M日所签订的《建设工程施工合同》和《履约保证金支付协议》、于G年B月M日签订的《协议书》、于G年D月A日签订的《补充协议》，以及于本协议签署日之前双方所签订的任何相关文件；二、上述合同或协议或类似文件不再作为双方的履约依据，且双方互不追究对方在本协议签署日之前产生的任何违约责任；X、鉴于乙方曾于G年向某某市M小额贷款有限公司所贷款项已经逾期及A方提供保证担保、A方同意在乙方向其交纳的剩余履约保证金范围内，代乙方向M公司归还该笔借款及其利息及因逾期产生的其他费用；四、自A方向M公司偿还乙方贷款后日内，双方应就剩余履约保证金及其利息（每月X%）、扣减事项共同进行核算确认。双方均在该协议上加盖法定代表人印章、公司印章。

S年R月A日，被告乙公司向原告岳某某出具欠条一份，载明：“今欠到岳某某某某油脂项目保证金利息M万元（注：保证金M万元，月息X%，H年B月B日至S年B月B日）”。

A年Y月M日，A公司的债权人聂某某向本院提交破产申请书，要求对A公司进行破产清算，A年X月M日，本院作出（A）川X民破D号民事裁定，受理聂某某的破产申请，并指定某某会计师事务所有限公司为A公司的破产管理人。J年D月X日，本院作出（A）川X民破A-C号民事裁定，准许被告A公司等七家公司合并破产重整。

J年A月D日，二原告就本案向本院提起诉讼，本院作出（J）川X民初B号民事裁定，驳回二原告起诉，并将案件相关证据材料作为涉嫌犯罪的线索移送某某市公安局，某某市公安局于J年C月A日复函本院称，我局已于M年X月A日对赵某某、岳某某控告乙公司、A公司合同诈骗一案作出不予立案决定。J年D月X日，原告提起本案诉讼。

另查明：被告乙公司已分别向原告赵某某、岳某某支付G年A月B日前的资金利息M元。

上述事实，有原被告的陈述、原告身份证、被告企业基本情况查询单、《建设工程施工合同》、《履约保证金支付协议》、《项目管理目标责任书》、乙公司出具的收据M张、欠条A张、被告乙公司加盖财务专用章的“保证金本金利息计算表”B张、被告A公司A—S年账册D页及相关记账凭证、银行转账单、《协议书》、《补充协议》、《会议记录》、《终止协议》、（A）川X破D号《民事裁定书》、（J）川X民初B号《民事裁定书》、（A）川X民破A-C号《民事裁定书》、某某市公安局《关于某某市人民法院移送案件的回复》等证据在案佐证。

裁判观点：

根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，履约保证金是中标人或者招标人为保证合同履行而向合同相对方提供的履约担保，通常是由中标人向招标人交纳履约保证金。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。被告A公司对外宣称拟开发建设的位于A区原某某油脂房地产建设项目未取得建设规划主管部门的相关行政许可，并不具备开工建设的条件，二被告签订的《建设工程施工合同》缺少工程范围、开工日期、竣工日期、工程造价等主要内容，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。被告A公司基于建设工程施工合同向被告乙公司收取履约保证金没有法律依据，应当全额返还。被告乙公司明知某某油脂房地产项目不具备开工建设的条件，《建设工程施工合同》无法履行，虚构事实与不具备相应施工资质的二原告签订《项目管理目标责任书》，并分别向二原告收取履约保证金M万元。该项目管理目标责任书违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，被告乙公司应分别向原告全额返还履约保证金，并从G年A月M日起按月利率B‰计付资金利息。

笔者意见：

工程范围、开工日期、竣工日期、工程造价系建设工程施工合同的必备内容，但是法律关于合同必备条款的规定不应认定为效力的强制性规定，合同双方当事人应首先考虑进行协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定，不能达成补充协议，又无法按照合同相关条款或者交易习惯确定的，双方应按照《中华人民共和国合同法》第六十二条或《民法典》第五百一十一条的规定进行履行，只有在按照上述方式无法履行之情况下，才能依法解除合同，而非将合同的必备条款认定为效力的强制性规定，直接认定合同无效。

5、违背公序良俗的建设工程施工合同无效。

6、行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的建设工程施工合同无效。

7、建设工程施工合同中合同中造成对方人身损害的免责条款无效。

8、建设工程施工合同中因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

9、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。

参考案例：田某与某某村民委员会建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

B年，原告田某为被告某某村委会修建油路工程。H年C月S日，双方对所修油路的长度进行了丈量，并由被告给原告出具丈量长度清单一份。

H年D月X日，被告给原告出具证明一份，载明：由田某负责修建工程款的结算及其他事项由某某村委会和田某进行核算。

H年D月S日，被告又给原告出具证明一份，载明：某某镇某某主干道路油路工程由田某承包修建全长T米，宽度E米，计S平方米，合计人民币R元。

H年E月M日，被告再次给原告出具证明一份，载明：某某镇某某村X号路主干道路南路油路工程由田某承包修建，全长N米，宽D米，计S平方米，合计金额H万元，柒万贰仟玖佰元整。

之后，被告给原告陆续进行了付款，并由原告给被告出具条据共计F张，合计金额J元。H年A月M日，被告给原告出具金额为Y万元的收费票据一张，同日，原告给被告出具收条一张，载明：收到某某村玖万元省列计划油路补助款收费票据一张，原告持该票据向某某区区乡公路管理站申请省列计划油路补助款Y万元，未果。

G年X月B日，某某区区乡公路管理站出具证明一份，载明：S年至E年立项的党寨镇雷寨村（包括某某镇某某村）等道路竣工验收资料遗失，但道路的工程质量合格。

裁判观点:

法院认为，根据原建设部《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》及交通部《关于对参与公路工程投标和施工企业资质要求的通知》等规定，公路工程施工，应当由具备相应的专业工程承包资质的施工企业进行。庭审中，原、被告虽均已无法提交双方之间签订的施工合同，但被告认可原告为其修路的事实，且从被告向原告出具的X份证明中，足以认定双方就修路事宜达成协议的事实，双方达成的修路协议虽系双方真实意思的表示，但原告田某不具备公路工程承包资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，属无效合同。庭审中，被告提交某某村结算清单一份，拟证明原告所修油路不合格，其另找他人花费G元进行油路补修的事实，经质证，原告对该份清单不予认可，本院认为，该份清单系E年A月X日被告与案外人李红满进行结算后而形成的，原告并未在该份清单上签字认可，被告亦未提交其他证据予以佐证原告所修油路质量存在问题的事实。但根据被告给原告出具的丈量长度清单及被告分别于H年D月X日、D月S日、E月M日给原告出具的X份证明，可以认定原、被告对该工程已进行结算，且根据某某区区乡公路管理站出具的证明，亦可以认定该油路已经验收合格，故对被告的辩解理由，本院不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故原告要求被告支付拖欠工程款的理由成立，应予支持。

笔者观点：

在目前法律状态下笔者同意法院认定涉案合同无效的观点，亦同意法院裁判意见，但在《民法典》实施后，原告要求只能根据《民法典》第七百九十X条的规定要求被告根据合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

10、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。

11、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。

12、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。

参考案例：莫某某、A公司与乙公司建设工程合同纠纷案

H年D月X日，莫某某与A公司订立《乙广场工程合作协议书》，协议由莫某某以A公司的名义与建设单位签订丙广场工程施工合同，A公司的权利义务由莫某某实际享有和承担，莫某某向A公司缴纳工程造价的X％的费用作为A公司工程管理费。H年E月X日，A公司与乙广场公司订立《乙广场工程初步协议》。H年E月Y日，A公司与乙广场公司签订《某某市建设工程施工合同》。H年E月A日，A公司与乙广场公司订立《丙乙广场工程施工合同》，工程范围为：某某市丙乙广场的土建工程(不包括二次装修工程，但包含内墙身、天花找平层压光、天花线管预留到位)、给排水工程、防雷工程(包括基本防雷设施及阳台护栏、金属部件、铝窗的防雷施工)、地下室装修工程、公共楼梯装修工程等。建筑总面积为XER平方米，工程总量按双方及设计单位、监理单位综合会审后确定的施工图纸为准，按施工图纸施工。A公司的施工除包括该工程施工所需的所有必要工作、管理、开支外，还包括为工程施工而必须配套的临时设施、环保设施临时工程及政府对承包人的收费等。合同确定工程造价为E万元，现行定额仅作为造价计算的参考，除合同规定可以调整的情况外，任何市场价格行情的变化都不能成为调价的理由。工程土建部分及安装部分，根据某某省建筑工程预算定额某某省《M预算定额》，安装部分按照某某省《B预算定额》进行编制，并参照某某市B年第六期某某工程造价管理信息及某某市现行材料价格，土建工程按照X类工程标准计费，其余工程按照相关规定计费。工程造价除合同另有约定外均下浮M％计算。所有预算外的其他费用，如：设备、人员进退场费、防护网费、卫生费、取土资源费、弃土费、相邻承包人之间的施工干扰等，已由承包人在议标报价时一起综合考虑于造价下浮率中，结算时不得计算，文明施工费已在合同价预算中。工程造价计算规定：如合同文件与定额站公布的解释有冲突，以合同文件为准。预算包干费的内容：施工雨水的排除、因地形影响造成的场内料具二次运输、工程用水如压措施、完工清场后的垃圾外运、施工材料堆放场地的整理、水电安装后的补洞工料费、工程成品保护费、施工中临时停水停电、基础的塌方、日间照明增加费(不包括地下室和特殊工程)、场地硬化、施工现场临时道路。合同约定，如果A公司将工程转包给其他单位和个人，乙广场公司一经发现，立即解除合同，并没收履约保证金，并且由A公司承担乙广场公司因此产生的所有损失。合同确定工程的工期为B天，A公司不按照合同的规定开工或不按照批准的施工方案的施工计划施工，造成施工进度严重滞后，乙广场公司和监理工程师书面通知勒令其改正，而D天内仍未采取改正措施，乙广场公司有权解除合同并没收履约保证金或重新调整合同施工范围，并且由A公司承担乙广场公司因此产生的所有损失。由于A公司的责任造成工期拖延时，每拖延一天，给予M元的处罚。A公司在附件一中声明：如果履行合同中出现有关国家政策、法规、定额、价格、行业标准的编号涉及调整工程价款，除合同规定允许调整的情况外，自愿维持合同的规定不变，自愿放弃因上述的变化而追加费用的权利。对于双方签订的《某某市建设工程施工合同》，双方确定只是给A公司作办理报建等手续使用，一切合同条款的履行均以《丙乙广场工程施工合同》为准。上述协议签订后，莫某某于H年M月R日开始施工，乙广场公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫某某、A公司与乙广场公司多次协商未果，在某某市建设局的协调下，A公司承诺退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫某某、A公司遂提起诉讼。涉案工程在诉讼前没有进行造价结算，莫某某在诉讼过程中提出了对工程造价进行鉴定的申请。在诉讼中，莫某某确认乙广场公司已支付工程款ERSMSB．MS元。

另外，莫某某以丁公司某某分公司的名义于H年D月X日通过某某银行汇款X万元给某某市戊公司，进账单载明票据的种类为工程投标保证金。莫某某于H年E月R日以某某市己公司的名义通过某某发展银行某某分行汇款K万元给乙广场公司。莫某某于H年M月R日以丁公司某某联络处的名义通过某某发展银行某某分行汇款X万元给乙广场公司进账单载明票据种类为预交报建费。

裁判观点：

本案莫某某与A公司在一审庭审及诉讼中自认莫某某挂靠A公司承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(X)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定，莫某某作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，莫某某挂靠有资质的建筑施工企业A公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。A公司与乙广场公司签订的《乙广场工程初步协议》、《某某市建设工程施工合同》及《丙乙广场工程施工合同》依法应认定为无效。

笔者观点：

本案莫某某与A公司在一审庭审及诉讼中自认莫某某挂靠A公司承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(X)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定，莫某某作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，莫某某挂靠有资质的建筑施工企业A公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定，不论是根据中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，还是《民法典》第一百五十X条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”的规定，均应认定为无效。

13、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所签订的建设工程施工合同无效。

参考案例：A公司与徐某某、颜某A建设工程施工合同纠纷案

案情简介:

A公司是具备建筑施工资质的企业。A年C月业主B公司进行公开招标，A公司中标B公司某某风电场K升压站土建施工工程。同年C月S日，双方签订《B公司某某风电场K升压站土建施工工程合同文件》，约定B公司某某风电场K升压站土建工程由A公司施工，工期从A年D月E日至A年M月E日前完成，工程承包方式为施工总承包即包工、包料、包工期、包质量，中标合同价M元。颜某A作为A公司委托代理人在合同上签字。合同签订后颜某A找到徐某某，要求其按签订合同约定履行合同进行工程施工，徐某某召集人员、聘请技术人员对B公司某某风电场K升压站土建工程进行实际施工，施工中业主B公司增加部份施工工程，徐某某按要求进行施工完毕。G年C月S日，徐某某施工工程经业主召集有关部门进行竣工验收合格交付业主使用。G年S月A日，A公司以施工单位名义向业主报送工程结算书。H年Y月M日，经c公司审核，确定B公司某某风电场K升压站土建工程审定金额为S元，业主、A公司签字认可。徐某某认可收到A公司及颜某A支付工程款Y元：A公司直接支付给徐某某工程款S元，双方均认可；颜某A以借款方式支付工程款C万元：A年A月E日徐某某借S万元、A年A月Y日徐某某借X万元、A年A月H日徐某某借E万元、A年A月A日徐某某借B万元、A年A月X日徐某某借F万元、A年A月X日徐某某借S万元（借条上为M万元，无徐某某签名，转了F万元一笔、B万元一笔中扣除B万元利息，故徐某某认可收到借款S万元）、G年A月S日徐某某借H万元、G年A月Y日徐某某借R万元、G年A月D日作鉴定确认B万元、A年S月S日赵某某借给徐某某X万元、A年Y月Y日颜某A借给徐某某X万元、A年Y月Y日颜某乙借给徐某某X万元、A年A月Y日颜某乙借给徐某某B万元、A年A月E日借款人为何某A万元。A公司和颜某A主张的其他借款因借款人为周某或无徐某某签名，徐某某不认可。徐某某还认可应按合同中标价支付给A公司管理费M元的A％，计算为Y元，税收C％的建安税和M％营业税计Y元。

裁判观点：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（X）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，徐某某个人无施工资质，其与A公司之间的建设工程转包合同关系为无效法律关系。

笔者观点：

根据《中华人民共和国建筑法》第X条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，鉴于本案中，徐某某个人无施工资质，不论是根据中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，还是《民法典》第X条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”的规定，徐某某与A公司之间的建设工程转包合同关系均为无效法律关系。

14、招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订变相降低工程价款的建设工程施工合同无效。

参考案例：A公司、乙公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介：

A具有建筑工程施工总承包特级及钢结构工程专业承包壹级资质。

A年S月X日，乙公司取得位于某某市的涉案工程“Z花园”项目的建设用地规划许可证。A年X月A日，乙公司获得商业服务业用地及住宅用地的国有土地使用权证。A年A月M日，乙公司获得乙Z花园项目的建设工程规划许可证。G年C月S日，乙公司取得乙Z花园A#-C#楼建筑工程施工许可证。G年Y月X日取得乙Z花园E#-M#楼、会所及地下车库建筑工程施工许可证。A年R月B日发包方乙公司（A方）与承包方A（乙方）签订《补充协议一》，约定：工程名称为烟台市某某市前北流乙花园小区工程，地点为某某市光州西路以北、南阳河东路以东，总建筑面积约X万平方，其中一期工程约E万平方米，承包方式为全包干，承包范围为土建、安装工程（土方及桩基工程除外），并明确A方指定分包或者直接分包的工程。合同约定一期工程开工时间暂定A年R月B日，竣工时间为G年A月B日，工期为DX日历天，从垫层施工之日开始计算。关于工程计价及结算原则，约定本工程按工程类别二类取费，并明确定额标准、人工费标准（人工工日单价为DD.00元/工日）、材料价格标准、机械费标准、技术措施费。双方约定本工程最终结算价按总工程造价税前下浮D%（A供设备、A方分包、A方认价材料、材料差价、议价项目等不让利）。合同E.A条约定，在竣工验收两个月内乙方应向A方提交完整的工程结算资料（包括设计变更、技术核定单、工程签证、结算书等），A方收到完整结算资料后应在X个月内双方审核完毕，结算审定后十日内办理材料结算和财务结算，在扣除各项应扣款项及工程结算总价E%质保金后X个月内向乙方支付工程尾款。关于工程款支付，合同约定一期工程A#、B#、C#、E#、M#楼主体工程整体施工达到X层楼板（含基础工程、地下车库）完毕及会所主体完毕后于R个工作日内支付至已完工程量价款的E%。若春节完成不到约定的付款进度，则按实际完成工程量E%支付工程款。一期D-S层主体工程及后续工程进度款按月完成工程量的E%支付（即每月E日报已完工程量，当月B日支付上月工程进度款）。全部竣工验收完毕X日内支付至已完工程量价款的X%。工程竣工验收达到合同要求质量后，支付至已完工程量价款的X%。工程结算定案后两个月内支付至工程结算价款的X%。工程结算价款的E%作为工程质量保证金，在完全履行《房屋建筑工程质量保修书》规定的保修义务后B日内，按照年比例分别付清，如承包人不能按时、保质完成保修义务，发包人有权决定该笔款项的使用。关于违约与违约责任，X.A工程工期如延误，按下列条款执行：如因乙方原因未按期完工或者未按期交付工程，超过B日以上，乙方除一次性支付A方X万元的违约金外，另每增加延误一天，由乙方按工程总价款的万分之X计算承担违约金。X.B发包人未按约定的时间支付工程款，发包人应每日支付已完工程款同期双倍银行贷款利息作为违约金给承包方，B天内未收到约定支付的工程款承包方有权停工，停工的一切损失由发包方承担，工期应顺延。A年A月A日，乙公司与A签订《建设工程施工合同》，该合同系经过招投标后双方签订，其中资金来源约定为自筹，承包范围为土建、安装工程（土方及桩基工程除外、降水支护除外），合同价款约定为YBMM.ED元，第X部分专用条款J.工程款（进度款）支付的方式和时间为：平时按月进度付款X%，装修完成付X%，工程竣工一周内付X%。DR.补充条款约定：本合同与《补充协议一》条款如有不一致的内容，均以《补充协议一》为准。G年S月X日，乙公司与A签订《补充协议二》，约定双方同意将原合同E.S条约定的下浮D%改为下浮B%执行，会所补偿X万元，并明确A完成工程综合竣工验收的时间、模板、相关违约责任等内容。S年C月E日，乙公司与A签订《补充协议X》，内容主要涉及A恢复正常施工、乙公司指定或者直接分包的内容、工程技术资料完善、A应在S年E月X日前完成本协议约定的自身承包工程范围内的后续工程并达到竣工验收的标准，并对本协议签订前乙公司发生有关费用的处理进行责任划分，重新明确后续工程款的支付。本协议第十二条约定，双方一致认定以《补充协议一》和《补充协议二》及本协议为有效合作协议，不一致的地方以本协议为准。双方同意增加通讯电子邮箱，电子邮件发送后视为送达，乙公司邮箱为：ｒｊｆ×××＠MC.ｃｏｍ，A邮箱为：DRS×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。A提交开工报告及竣工报告，证实涉案工程已施工完毕，并进行竣工工程质量验收。其中，A#楼于A年A月A日开工、H年M月X日竣工，于H年M月X日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。B#楼、C#楼于A年A月A日开工、H年A月X日竣工，于H年A月X日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。E#楼、M#楼于G年M月A日开工、S年M月M日竣工，于S年M月M日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。地下车库于A年A月A日开工，S年M月X日竣工，于S年M月X日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。会所于A年S月B日开工，G年A月A日竣工，并于G年A月A日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。BY年X月M日某某市不动产登记中心出具证明，城区南阳河东路MMM号ZA、B、C、E、M号楼已于J年S月办理首次登记。乙公司及A共同确认乙公司已付工程款MMYMYS.00元。诉讼中，乙公司以另案诉讼需要使用为由，撤回其提交的证据五代为付款凭证、证据六施工过程中的工程罚款单、证据七逾期交房损失明细表及附件、证据八工程结算书、证据九双方往来联系函。

裁判观点：

法院认为乙公司与A就涉案工程于A年R月B日签订《补充协议一》，而乙公司于A年A月R日向A发出中标通知书，即在涉案工程确定中标人之前，乙公司与A即进行了实质性谈判，因涉案工程存在“先定后招”的情形，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，涉案工程中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第X项规定，涉案《补充协议一》及后续所签订的《建设工程施工合同》《补充协议二》《补充协议X》均属无效。

15、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续所签订的建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

参考案例：A公司、M公司公司建设工程施工合同纠纷再审案

最高院观点：

案涉ED项目的原业主单位为B公司，C公司系B公司设立在某某县的项目公司，承包人为A公司。M年M月X日（落款日期），C公司与A公司签订《工程总承包施工协议书》。M年R月B日，C公司与A公司签订《旧房拆除、出渣施工合同》。M年S月A日，C公司、B公司与A公司签订《建设工程总承包合同》。M年Y月B日，C公司与A公司签订《危崖边坡治理施工合同》。M年A月X日，C公司、B公司与A公司签订《〈工程总承包施工协议书〉补充协议》。B公司、C公司未能举证证明其与A公司签订前述施工合同时或者本案起诉前，取得了建设工程规划许可证等规划审批手续。二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，认定B公司、C公司作为发包人与A公司就案涉ED项目签订的相关施工合同及补充协议无效，具有事实和法律依据。

四、《民法典》实施后建设工程无效的法律后果（仅就《民法典》实施后可能带来的不利后果进行对比分析）

目前，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第X条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。但是在K年A月A日《民法典》实施后，根据《中华人民共和国民法典》第X条的规定，建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。综上，在目前建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。但是在K年A月A日《民法典》实施后，根据《中华人民共和国民法典》X条的规定，建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此在K年A月A日《民法典》实施后，根据《中华人民共和国民法典》实施后，建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,只能参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，而在目前建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的承包人请求参照合同约定支付工程价款的，换句话建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的在《民法典》实施后，就同一建设工程施工合同纠纷承包人实际获得的工程款将会比《民法典》实施前少。

综上，建设工程施工合同无效的，为了确保承包人获得更多的工程款建议承包人尽快起诉。

文中案例来源于中国裁判文书网。