一、问题引出

《民法典》第五百六十八条、五百六十九条规定了当事人互负债务时行使法定抵销、约定抵销抵的条件及方式。建设工程施工合同属于双务合同，合同履行过程中，发包人与承包人互负债务在所难免。也因此，在一方（例如承包人）起诉另一方（例如发包人）的案件（以下简称本诉）中，被起诉一方（例如发包人）常以起诉一方（例如承包人）对其负担有债务作为不应或减少承担本诉中债务的抗辩，此种抗辩实为一种抵销权的行使。实务中，因很多情形下，行使抵销权的一方未能准确掌握该权利正确行使的方式和条件，导致未能发挥该权利应有之效果。以下，笔者以发包人能否在承包人提起要求支付工程款的诉讼中主张以承包人对其的某债务抵扣工程款为例，展开对建设工程施工合同纠纷中债务抵销权行使方式和条件的讨论。

二、典型案例

案例1

都江堰市青城山镇人民政府、四川省都江堰建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

成都市中级人民法院（2022）川01民终3607号

【案情简介】

2021年，川都建公司以青城山镇政府为被告，起诉至都江堰市人民法院，诉请青城山镇政府支付工程款5840445.88及利息。庭审中，青城山镇政府以川都建公司因工期延误产生违约金194.8万元为由，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条的规定，要求将该违约金直接在应付工程款中予以抵扣。一审法院认为青城山镇政府提出要求川都建公司赔偿工期延误违约金的主张已构成独立之诉，且双方签订的合同中亦未约定可直接将工期延误违约金从应付工程款中予以扣减，故在本案中未作审理。青城山镇政府不服，提起上诉。

【二审法院裁判观点】

本案二审的主要争议焦点为：青城山镇政府关于品迭工期逾期违约金与工程价款的主张能否成立。对此，本院评判如下：本院认为，虽然在当事人互负到期债务的情况下，法律规定了债务标的物种类、品质相同的，一方当事人可以将自己的债务与对方的债务抵销，但违约金不属于工程款，青城山镇政府要求川都建公司承担工期逾期违约金的诉求明确具体，该主张明显超过川都建公司的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，属于独立的诉，因青城山镇政府并未在本案中提起反诉，且双方亦未在案涉《青城山镇行政中心建设项目施工合同》及四份《合同协议书》明确约定违约金可以直接从工程款中抵扣，故川都建公司是否延误工期，是否应当承担逾期违约责任以及逾期违约责任具体如何认定均不属于本案的审理范围，在川都建公司是否承担违约责任不确定的情况下，青城山镇政府主张径行品迭违约金与工程款的主张不能成立。

案例2

湖北凯乐光电有限公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

再审：最高人民法院（2015）民申字第1807号

【案情简介】

在鑫成公司（承包人）起诉凯乐公司（发包人）支付工程款的案件中，凯乐公司亦提起反诉。凯乐公司以其根据鑫成公司的付款委托向酒业公司支付货款499968元为由，主张以该货款抵扣工程款。对凯乐公司该项请求，二审法院未予支持。凯乐公司不服，申请再审。

【再审法院裁判观点】

（二）关于499968元酒款应否抵扣工程款的问题。凯乐公司提交了鑫成公司于2011年1月24日出具的《付款委托书》，用于证明鑫成公司委托凯乐公司将499968元工程款支付给酒业公司作为购酒款，并载明了酒业公司的账号及开户银行名称。凯乐公司据此主张购酒款应在工程款中扣除。鑫成公司认为，其与酒业公司并不存在白酒购销合同关系，凯乐公司与酒业公司是隶属于同一母公司的关联企业，该公司强行扣划工程款向鑫成公司搭售关联公司的商品白酒，且《付款委托书》没有提交原件进行当庭质证，鑫成公司对复印件上印章的真实性不予认可。经审查，凯乐公司证明其已代鑫成公司实际支付了499968元购酒款的唯一证据是自行制作的财务记账凭证，未能提交其已将该款支付到鑫成公司《付款委托书》载明的酒业公司账号的银行汇款凭证。由于双方对该笔款项争议较大，以白酒抵扣工程款亦不符合行业惯例，二审法院认为不应以此抵扣工程款，凯乐公司可待证据充分时另案解决，并无不妥。

案例3

马龙乐熙房地产开发有限公司、云南昌盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院及案号】

再审：最高人民法院（2018）最高法民申1472号

【案情简介】

在昌盛公司（承包人）起诉乐熙公司（发包人）支付工程款的案件二审期间，乐熙公司与昌盛公司双方签订《房屋抵扣工程款确认书》，乐熙公司以自有房屋29套备案至昌盛公司指定的人员名下，前述房屋作价4747160元。乐熙公司遂主张该款应在工程欠款中予以相应的抵扣。昌盛公司则认为，对于乐熙公司提出的所谓《房屋抵扣工程款确认书》，因房屋尚未交付使用，达不到抵扣的条件，乐熙公司提供的“商品房买卖合同备案表”只能证明乐熙公司与昌盛公司达成初步意向，但昌盛公司并未实际接收以上房屋，不能抵扣。

【再审法院裁判观点】

关于乐熙公司提出的“以房抵款”申请理由是否成立。......本院认为，从双方当事人就此问题所陈述的意见可知，双方当事人在二审程序中存在“以房抵款”的合意，但乐熙公司所举示的“商品房买卖合同备案表”中所列购房人是否为昌盛公司所指示确定，以及所涉房屋是否达到了实际履行完毕的法律效果尚处于不确定状态，故二审判决对此未予相应扣减并无不妥。双方当事人可通过其他方式或者途径另行处理该“以房抵款”事宜。

三、深度解析

（一）法定抵销权的行使

1.法定抵销权行使条件

根据《民法典》第五百六十八条的规定，当事人行使法定抵销权需同时具备如下条件：

（1）当事人互负债务

实务中，当事人互负债务是比较容易理解和认定的。例如，承包人对发包人有工期延误违约金的债务，而发包人对承包人有支付工程款的债务。此时，发包人与承包人属于互负债务的情形。

（2）债务的标的物种类、品质相同

何为“债务的标的物种类、品质相同”？实务中观点不一。例如案例1中，成都中院认为违约金不属于工程款，即两者不属于标的物种类、品质相同。但部分人认为，如发包人与承包人互负的债务均是给付金钱之债，则可以相互抵销。两种观点的背后是当事人对债务的标的物种类、品质相同理解的差异。由于法律对这一块没有更具体、明确的规定，实务中实难进行判断。各法院在裁判时，也多持保守的态度。

（3）对方债务已到期

此条件要求与《合同法》第九十九的规定不同，为《民法典》新修订的内容。从条文理解上，很容易理解。但实务中，如何判断对方债务已到期，则并不容易。

2.法定抵销权行使方式

《民法典》第五百六十八条第二款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据该条款规定，当事人行使法定抵销权属于单方行为，只要发出通知即可。这里的通知并未限定必须是书面通知，即口头的亦可。通知达到对方时，即产生抵销的法律效果。但是，这种抵销权的行使不得附条件或期限，只要通知到对方即发生法律效力。

3.法定抵销权行使限制

根据《民法典》第五百六十八条的规定，以下情形下，当事人行使法定抵销权将受到限制：

（1）该债务根据性质不得抵销

这类债务例如提供劳务之债以及与人身不可分离的债务，如抚恤金、赡养费、抚养费等。

（2）当事人明确约定该债务不适用抵销的

如果当事人在建设工程施工合同中明确约定发包人欠付的工程款不得用承包人对其承担的债务进行抵销的，则发包人不可主张抵销。

（3）法律规定该债务不得抵销

所谓法律规定不得抵销的债务，例如：《民法典》第五百五十三条规定：“债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。”《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”《合伙企业法》第四十一条规定：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“发包方或者其他组织、个人擅自截留、扣缴承包收益或者土地经营权流转收益，承包方请求返还的，应予支持。发包方或者其他组织、个人主张抵销的，不予支持。”等。

（二）约定抵销权的行使

1.约定抵销权行使条件

（1）当事人互负债务

此点与法定抵销权并无区别，只有在当事人互负债务的情形下，才产生债务抵销的问题。

（2）相互之债务的标的物种类、品质不相同

此点很好理解，即无论双方互负之债务是何种类、品质的债务，均可能产生抵销的法律效果。例如在广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号（2018）最高法民终586号】，最高人民法院基于当事人双方的合意，认可借款及利息可以抵扣工程款。但是仍然需要注意，如法律规定不得抵销的债务，即使是约定抵销，亦不能进行抵销。

（3）当事人已协商约定相互之债务可以抵销

此点是约定抵销最为重要的条件，也是司法实务中，判断发包人或承包人主张债务抵销能否成立的关键因素。如双方已协商约定相互之债务可以抵销，则任何一方可就约定可抵销债务行使抵销权，否则无权主张抵销。

2.约定抵消权行使方式

因当事人（在合同中）已明确约定债务可抵销，因此任何一方均有权就约定可抵销债务随时主张抵销。《民法典》并未规定当事人行使约定抵销的方式，但笔者认可行使抵销权一方，虽可不履行通知义务，但有义务告知对方抵销的事实和具体情况，否则容易产生纠纷。

四、实务指引

以发包人主张债务抵销为例，因不同抵销权行使条件及方式不同，发包人主张抵销时，首先需要判断自己行使的是约定抵销权还是法定抵销权，从而判断自己是否已满足主张债务抵销的条件，及是否履行通知或协商一致的程序。其次，发包人需要证实承包人对其的债务真实存在、债权数额准确、且已到履行期限，否则法院很可能会驳回其债务抵销的请求。再次，发包人主张抵销时，建议提起反诉，在反诉中主张抵销，从而减少抵销请求被法院驳回的风险。

五、关联法条

1.《民法典》

第五百六十八条  当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第五百六十九条  当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。

2. 《合同法》（已废止）

第九十九条　当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第一百条　当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

作者：姚宗国律师团队

来源：微信公众号“无法”