在分析建设工程施工合同纠纷“七步法”第一步“看合同”中，对合同效力的影响因素主要有承包人资质问题、招标投标问题、实际施工人问题、“黑白合同”问题等。笔者此前在“第一步看合同：合同的性质和合同的效力”这篇文章中已经分析了承包人的资质问题对合同效力的影响，此处不再赘述，本文将重点分析“招标投标问题”对合同效力的影响，首先，本文将介绍一下招标投标问题在认定合同效力中的重要性；其次，本文将对现行法律法规中有关招标投标问题的规定做一个全面梳理，并对必须招投标的范围、必须招标的项目可以不进行招标的情形、邀请招标的情形等的具体规定作详细整理；最后，本文将谈一下PPP项目中的招标投标问题，并对建设工程施工合同因招标投标问题而导致无效的情形作重要总结。具体内容如下：

　　▍一、招标投标问题在认定合同效力中的重要性

　　据有关数据统计，在2013年-2017年最高人民法院二审、再审所作的300份有关建设工程施工合同纠纷案件的判决书中，认定合同无效的有98份，其中因资质问题认定合同无效的判决占合同无效判决总数的比例为39.8%，因招标投标问题认定合同无效占合同无效判决总数的比例为35.7%，可见招标投标问题在建设工程施工合同效力认定中的重要性。

　　▍二、现行法律法规对招标投标问题的规定

　　1.现行招标投标规范体系

　　（1）法律

　　我国第一部规范招标投标活动的法律是2000年1月1日实施的《招标投标法》，其与之后实施的《政府采购法》、《合同法》等在法律层面规范招投标活动。

　　（2）行政法规

　　《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》等在行政法规的层面规范招标投标活动。

　　（3）地方性法规

　　《北京市招标投标条例》、《天津市建设工程招标投标规范》等在地方性法规层面规范招标投标活动。

　　（4）部门规章

　　《必须招标的工程各行项目规定》（国家发改委16号令）、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(国家发展改革委令第2号)、《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部令第154号)等在部门规章层面规范招标投标活动。

　　（5）地方政府规章

　　北京市人民政府制定的《北京市工程建设项目招标范围和规模标准的规定》(北京市人民政府令2001年第89号)等在地方政府规章层面规范招标投标活动。

　　上述法律法规、规章及诸多的行政规范性文件等共同构成了规范我国现行的招标投标活动的规范体系。

　　2.实践中最常用的有关招标投标规定的具体内容

　　（1）必须招标投标项目的范围

　　建设工程项目繁多，并不是每一个项目都必须招标投标的，我们在分析建设工程合同效力时，必须知道哪些属于必须招标投标的项目，才能准确地判断合同是否因必须招投标但未进行招投标而无效，以下是有关法律法规对必须招投标的项目的具体规定：

　　1）《招投标法》

　　根据《招标投标法》第三条之规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

　　2）发改委16号令

　　对《招标投标法》第三条规定的项目具体的范围和规模标准，国家发改委于2018年以第16号令的形式公布《必须招标的工程项目规定》，该规定自2018年6月1日起施行，2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。以下是发改委16号令对必须招标的工程项目范围的规定：

　　根据发改委16号令第2条之规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

　　根据发改委16号令第3条之规定，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

　　根据发改委16号令第4条之规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

　　根据发改委16号令第5条之规定，本规定第2条至第4条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

　　3）发改委16号令对之前的国家计委3号令所作的修改

　　与之前国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，发改委16号令主要修改了三方面内容：一是缩小必须招标项目的范围。从使用资金性质看，将《招标投标法》第3条中规定的“全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目”，明确为使用预算资金200万元人民以上，并且该资金占投资额10%以上的项目，以及使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。二是提高必须招标项目的规模标准。根据经济社会发展水平，将施工的招标限额提高到400万元人民币，将重要设备、材料等货物采购的招标限额提高到200万元人民币，将勘察、设计、监理等服务采购的招标限额提高到100万元人民币，与3号令相比翻了一番。三是明确全国执行统一的规模标准。删除了3号令中“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，明确全国适用统一规则，各地不得另行调整。

　　（2）必须招标的项目可以不进行招标的情形

　　现行法律法规规定必须招标的项目在特定的情况下可以不进行招标。《招标投标法》第六十六条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。《招投标法实施条例》第九条又规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。

　　法律法规中出现了必须招投标的例外情形，好多企业想通过识别项目达到规避招标的目的，同时《实施条例》中还规定了，招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标行为，会承担相应的法律责任。

　　（3）邀请招标的情形

　　招标投标活动中的招标行为分为公开招标和邀请招标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。 适用条件：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。 根据《工程建设项目招投投标办法》有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：（1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在的投标人可供选择的；（2）受自然地域环境限制的；（3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；（5）法律、法规规定不宜公开招标的。

　　根据以上规定，在实践中，原来商品房开发属于必须招标投标的范围，现在就不需要进行招投标了。但是在建设工程合同纠纷案件处理中，原来商品房进行了招标，后又签订了与中标合同实质性内容不一致的合同，双方因招标签订合同产生纠纷，在现在审判中应如何处理就成了问题。比如，我团队代理的某江苏省内案件，因江苏省高院对建设工程非必须招标的项目进行招标后，对适用《司法解释》第21条与其他省份的实践不一致，肯定会对此类案件全国范围统一标准造成影响。

　　▍三、PPP项目中的招标投标问题

　　目前，在PPP项目采购中，不仅PPP项目采购应该适用《政府采购法》还是《招标投标法》这个法律适用问题一直困扰着大家，而且国家发改委和财政部出台的有关PPP项目的规范性文件中，对PPP项目中社会资本方选择方式的要求也是不尽相同的，这就进一步增加了PPP项目中社会资本方选择的复杂性。

　　1.有关PPP项目采购的法律适用问题

　　在PPP项目的采购中，对特许经营者的法律规定主要有两种：一种是《招投标法》，一种是《政府采购法》。但在PPP项目采购过程中，这两种法律规定在具体适用的过程中会产生冲突或是无法适应的情形，由此会给PPP项目的顺利开展带来阻碍。

　　《招投投标法》和《政府采购法》都将公开招标作为主要方式，但《政府采购法》同时在第27条规定了“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。该规定似乎为PPP项目社会资本方的选择，在地方具体运作上开了口子。还有就是，如果PPP项目不使用国有资金而是使用者付费的，就不能适用《政府采购法》了，这是因为《政府采购法》是从政府的视角对政府采购行为进行规制，而非从私企的视角对PPP项目中的采购行为进行规制，这同时也是《政府采购法》与《招标投标法》的本质区别。

　　笔者认为，在PPP项目采购过程中，对政府来说，在选择社会资本时，比较稳妥的做法是选择适用《招标投标法》，一是因为招投标法更为工程公司所熟悉；二是因为《政府采购法》要求更为严格，地方政府也更喜欢在PPP项目采购中选择适用《招标投标法》。但是，根据《招标投标法》的相关规定，投标人提交投标文件后招标人无权对招标文件实质性内容进行修改，对招标人编制招标文件水平要求较高；在按照评标办法确定中标人后，招标人应按照招标文件和投标文件规定的内容签署相关协议，双方不得就合作的主要内容、实质性条款再进行协商、谈判。似乎，竞争性谈判或竞争性磋商更适合作为PPP项目中社会资本的选择方式。

　　除上述问题外，PPP项目采购还存在其他法律适用问题，比如有关采购方式的选择问题。根据《政府采购法》第二十六条之规定，政府采购方式为五加一，即五种具体方式加一个兜底条款，具体是：(一)公开招标；(二)邀请招标；(三)竞争性谈判；(四)单一来源采购；(五)询价；(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。鉴于PPP项目采购的特殊性，财政部又出台了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库[2014]215号）（以下简称215号文），215号文是PPP采购的纲领性文件，其第四条规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求，依法选择适当的采购方式。”对比《政府采购法》与25号文，可以总结如下两点：1.竞争性磋商属于国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，要受《政府采购法》的约束；2.询价是政府采购方式，但不是PPP采购方式。

　　综上，笔者认为，公开招标应作为政府采购的主要采购方式，但财政部又在PPP项目采购方式中增加了竞争性磋商，丰富了PPP项目中社会资本选择方式的多样性，增强了PPP项目的活力，对PPP项目的采购是有利的。总的来讲，可能竞争性谈判、竞争性磋商等新型的选择方式对PPP项目中社会资本的选择可能更好。

　　2.PPP项目中施工方选择的招标投标问题

　　按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。另，财政部的通知指明，依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方能够自行建设、生产或提供服务的可以不再进行招标，该通知将《招投标实施条例》所限定的招标确定的社会资本方扩大到公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购五种政府采购法规定的采购方式。可见，PPP项目中施工方的选择上普遍支持不进行二次招标。

　　▍四、建设工程合同因招标投标问题无效的情形

　　1.必须招标而未进行招标所签订的建设工程合同无效

　　2.投标人相互串通投标的，中标无效，所签订合同无效

　　根据《招标投标实施条例》第39条之规定，相互串通投标的情形包括：（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

　　3.视为相互串通投标的，中标无效，所签订的合同无效

　　根据《招标投标实施条例》第40条之规定，视为串通投标的情形包括：（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

　　4.招标人与投标人串通投标，中标无效，所签订的合同无效

　　根据《招标投标实施条例》第41条之规定，招标人与投标人串通投标的情形包括：（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（4）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（5）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

　　5.投标人骗取中标，中标无效，所签订的合同无效

　　根据《招标投标实施条例》第42条之规定，投标人骗取中标的情形包括：（1）弄虚作假的行为；（2）使用伪造、变造的许可证件；（3）提供虚假的财务状况或者业绩；（4）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（5）提供虚假的信用状况；（6）其他弄虚作假的行为。同时，借用资质中标也可属于骗取中标情形。

　　6.招标人违规行为引起的中标无效，所签订的合同无效

　　招标人违规行为引起的中标无效的情形包括：（1）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的影响中标结果的，中标无效；（2）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

　　7.其他中标无效情形

　　其他中标无效情形包括：（1）评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换，被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审；（2）评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的。

　　来源 | 微信公众号“律界建工”