结合个人体会，继续谈谈建设工程施工合同纠纷中的两个常见问题，即：如何判定“背靠背”条款和工程款结算争议。（上篇：浅谈建设工程合同纠纷中的几个常见问题（一））

三、“背靠背”条款要发生效力，必须同时满足四个条件。

这四个条件是：1、主体不能是大企业对中小企业，2、要明确约定付款风险的转移，3、不能怠于向上游催款，4、上游付款不能处于不确定性。

“背靠背”条款，泛指合同约定以上游付款作为向下游付款之前提条件的条款。在建设工程分包合同中，“背靠背”条款将本属于总包方的价款支付风险转移到分承包人，有利于总包方，所以被大量使用。一般认为，“背靠背”条款属于附条件的合同条款，大多数情况下合法有效。

综合司法实践，在建设工程领域（以及买卖合同中），要确保“背靠背”条款发生效力，要注意满足以下四个条件：

1、主体不能是大企业对中小企业。

根据国家《中小企业划型标准规定》，在建设工程领域，大企业的标准是资产或年营业额不低于（含）8亿元，此标准之下的为中小企业。大企业和中小企业签订的“背靠背”条款一律无效。

这基于2024年8月27日《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》：“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。

《保障中小企业款项支付条例》第六条规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项”。

最高法在(2023)民申2191号案例中指出：东风某公司作为大型股份制央企，约定以其与甲方（车辆购买方）的结算情况作为向中瑞某公司付款的条件，违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条的强制规定，应当认定该约定无效。

同时，中小企业之间，大企业之间或中小企业对大企业之间仍然可以适用背靠背支付条款。

要注意的是，如果将纯粹的买卖合同和工程施工合同用背靠背付款条款进行绑定，可能将无法得到司法支持。

人民法院案例库（2021）最高法民再238号案例的裁判要旨指出：双方签订合同对付款条件和进度款约定存有矛盾的情况下，承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。

2、要明确约定付款风险的转移。

“背靠背”支付条款必须清晰表达“若发包人（上游）不付款，则总包方有权不向分承包人付款”，或“若因发包人不能按时付款给总包方，导致后者不能按时支付工程款给分承包人的，不视为总包方违约”的意思表示。未明确前手付款构成向后手付款的前提条款，可能不被认定为背靠背付款条款。

浙江高院曾在（2008）浙民一终字第192号判决中指出：合同约定的双方结算按照总包方与业主签订的合同条款和结算依据为准，实际属于双方对付款时间没有作出明确约定，施工方有权在工程竣工验收后的合理期限内，要求总包方支付工程价款。

3、不能怠于向上游催款。

如果总包方拖延结算、在合理期限内未能结算、怠于向发包人主张工程款，或总包方和发包人另行约定推迟付款等，可以推定总包方恶意促成付款条件不成就，根据《民法典》第159条的规定，视为付款条件已成就，总包方应当向承包人支付工程款。

最高法在（2020）民终106号判决中指出：双方约定了“背靠背”付款，总包方的免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，但其并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行对发包人催告验收、审计、结算、收款等。相反，有关证言证实始终未积极主张权利，属于不正当地阻止条件成就，视为付款条件已成就。

江西鹰潭中院在（2024）赣06民终25号案例中认为，报监理和建设单位审核、财政评审系总包方应及时履行的义务，在建设单位未及时审核、财政未及时评审的情况下，十某公司应当积极催促并依法行使权利，而不能以该条款作为抗辩理由免除自身对实际施工人的付款义务。

4、上游付款不能处于不确定性。

“背靠背”条款虽然被认定有效，但业主（发包人）付款客观上出现不确定性，比如进入破产、丧失清偿能力等情况时，总包方和分承包人之间不应再固守背靠背支付条款。

人民法院案例库（2019）鲁02民终8059号案例裁判要旨指出：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。

新疆高院在（2024）新01民终5081号判决中指出：在买方已经履行全部合同义务，确有证据能够证明第三方明显丧失付款能力，且经过合理期限后卖方未明确同意放弃货款债权的情况下，适用“背靠背”条款将导致买方的履行期限长期无法确定，此时应当认定该履行期限不明确，买方在给卖方必要的准备时间后可以向其主张货款。

四、关于工程结算问题，把握三个争议点及其司法判定。

建设工程竣工后，各方如能按约接管项目，收取工程款，则皆大欢喜。但实践中，关于工程款的结算问题争议不断，发包人、总包方借故拖延付款动辄一年以上。

实践中有关工程结算的争议，主要集中在竣工时间、结算金额以及工程款逾期利息三个方面，依次谈谈。

1、关于竣工时间。

建设工程未经验收程序，但发包人实际使用的，视为已经竣工，不应再适用其他竣工约定。

实践中，发包人接管使用建设项目后，常常又以工程质量不合格、要走审批流程或者需要他方审计等为由，迟迟不予支付工程款。就此，最高法早已明确，工程虽未经验收，或未经约定的审计等，但发包人实际使用的，视为已经竣工，应支付工程款。

最高法《建工司法解释（一）》第9条第3款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第14条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。

同时，根据最高法《建工司法解释（一）》第9条第1款的规定，竣工不同于完工，还包括工程质量确认合格的含义。即工程一旦判定为竣工状态，就应视为工程合格，通过验收。

最高法在（2013）民提字第128号、（2020）民终305号等判决中指出，即使双方未经约定的验收程序，但业主实际使用的，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，认定案涉工程属于竣工合格工程。

如果实行甩项，甩项竣工之日为承包人的竣工之日。国家住建部《建设工程施工合同（示范文本）》（GT-2017-0201）第14.3款的规定，实行甩项竣工，应先对已完工工程进行结算，并支付合同价款。

2、关于结算金额。

双方对结算金额无法达成一致，可由司法鉴定确定，但应从竣工之日起计算逾期利息。

双方就工程结算金额无法达成一致，导致长期拖欠工程款，已经成为建设工程的常态。如双方均不让步，唯有申请司法鉴定。此时，建设工程往往已经交付业主使用。

如前所述，交付业主使用后，建设工程视为已经竣工，应当支付竣工的工程款。《建工司法解释（一）》第27条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付”。此时，如果结算金额无法达成一致而未支付工程款，应从交付使用之日起计算逾期利息。工程款金额不明不构成利息起算的障碍。

反之，如果工程款利息的起算以工程款金额明确为前提，则会变相鼓励发包人、总包方拖延结算，损害施工人的合法权益。

最高法在（2019）民终1501号案例中认为，发承包双方未能就结算金额达成一致，至诉讼中通过司法鉴定才确定工程价款金额，但利息应从诉讼前的应付工程款之日起计算。

3、关于逾期利息。

对于大企业与中小企业之间，工程款的逾期利息不得低于贷款利率，无约定的应按每日万分之五支付。

如前所述，拖延支付工程款的，施工人可以主张逾期支付的利息。

根据《建工司法解释（一）》第26条的规定，对欠付工程款的利息计算标准，有约定的从约定，无约定的按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。

而《保障中小企业款项支付条例》第15条规定:“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的，按照每日利率万分之五（年化18.25%）支付逾期利息。”

从法律阶位看，《保障中小企业款项支付条例》属于国家行政法规，在没有同宪法、法律相抵触的情况下，应该严格遵照执行。

总结一下本文：“背靠背”条款要发生效力，必须同时满足主体不能是大企业对中小企业、明确约定付款风险的转移、不能怠于向上游催款、上游付款不能处于不确定性四个条件；关于工程结算，则要重点把握竣工时间、结算金额以及工程款逾期利息三个争议点，及其对应的司法判定规则。

首发：微信公众号“golf杨的法”