建设工程施工合同纠纷涉及较多的专业性问题，实践中争议点较多。结合个人体会，谈谈其中的几个常见问题，包括：是否有权向发包人追索工程款、能否收取工程管理费、如何判定背靠背条款以及价款结算标准等。

一、施工主体要向发包人追索工程款，必须同时满足三个条件。

这三个条件是：1、必须是实际施工人；2、必须是转包或违法分包；3、必须处于施工链条第三层。

在建设工程领域，特定条件下的实际施工人，法律赋予其突破合同相对性，同时向发包人和转包人或违法分包人追索工程款的特别权利。此规则的旨意是优先保障广大建筑工人的合法权益。

法律依据为《建设工程施工合同解释（一）》第43条第1、2款、第44条等规定，原文是：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。历史依据是《2004年建工解释》第26条第2款、《2018年建工解释》第24、25条等，可作规则流变之参考。

建设工程纠纷产生后，施工主体都想适用这个规则，以更好的保障自身权益，因为发包人一般比总承包人更具有经济实力。即便可选择适用债权人代位权追索发包人，但程序更为繁琐、麻烦。

如不是特定的实际施工人，则只能向合同相对方追索工程款。因此，上述规则对一些实际施工人十分有利。但如果运用不当，又可能导致额外的成本，耽误回款时间。

综合司法实践可以总结出，如果施工主体要向发包人追索工程款，必须同时满足的三个条件：

1、必须是实际施工人。

最高法在（2020）民再176号判决中指出：判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。

结合最高法判决意见以及多地高院意见，可提炼出实际施工人的两个标准：

一是人材机标准，即投入了人工、材料、机器设备等，欠缺要素之一的，比如劳务分包情况（劳务班组），主要提供人工，以及一些简单的设备，则不属于特定实际施工人；

二是独立性标准，即自主经营、自负盈亏，排除了内部承包，分公司承包，员工承包等情况。

2、必须是转包或违法分包。

2016年最高法《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》指出：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。如果是合法分包，则实际施工人无权突破合同相对性，向发包人追索工程款。转包违反国家强制性规定，均属于违法行为。

最高法在其（2021）民终1305号判决中指出：实际施工人在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。合法分包情况下，实际施工人中铁公司主张发包人梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据，本院不予支持。

最高法在（2015）民申字第919号判决中指出：实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。

对此，实践中还存在矛盾观点。

有学者认为对违法行为中的承包人债权予以特别保护，对合法承包人的债权却不予以同等保护，缺乏法理依据。天津高院2020年《审理建设工程纠纷审判纪要》第2条、湖南高院2022年《审理建设工程纠纷问题解答》第26条等也指出：合法分包情况下，包括劳务分包在内的分包人，可以参照《建设工程施工合同解释（一）》第43条，请求发包人支付工程价款。

尽管有此矛盾观点，建议在司法实践中，我们还是提前研判和准备，避免限于不可控的争议之中。

3、必须处于施工链条第三层。

这一点是很多人忽略的。在建设工程的施工链条中，发包人是第一层，总包人是第二层，转承包人或分承包人是第三层。再往下的多层转承包人或分承包人，属于第四、五层，基于发包人身份恒定原则，其无权向发包人追索工程款。

《最高法民事审判一庭关于实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款的电话答复》（（2021）最高法民他103号）指出：“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据”。陕西高院2020年《建设工程纠纷若干问题解答》第14条、福建高院2022年《涉建工纠纷白皮书》第41条、重庆高院2022年《建设工程纠纷若干问题解答》第10条等均指出，多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人，不能突破合同相对性，请求发包人承担责任。

扩展一下，谈几个实践问题。

借用资质（挂靠）的实际施工人，是否有权同时向发包人、总包人追索工程款？

不能。挂靠人和被挂靠人不是转包或分包关系，不满足上述特定实际施工人的第二个条件。事实上，挂靠人借用被挂靠人的建设施工资质，和发包人建立了事实上的合同关系，可以直接起诉发包人支付拖欠的工程款。所以也无必要适用前述法律规定。

劳务分包的实际施工人，是否有权同时向发包人、总包人追索工程款？

这取决于该劳务分包是否违法，以及是否处于施工链条第三层。分包分为劳务分包和专业工程分包，前者的建设资质、技术及设备要求大大低于后者。劳务分包人不分类别和等级，只负责劳务工作，以及小型机具、辅料等，专业工程分包则必须符合国家的资质和等级要求，且负责工程的主要材料、大型设备的租赁、采购和管理。

实践中，绝大部分劳务分包是合法的，故承包人可能无权适用特定实际施工人身份，向发包人追索工程款。两者的区别标准一向属于司法实践难题，具体可参考最高法（2018）民再333号、最高法（2014）民提字第80号等案例，不再展开。

如果发包人、分包人不具有相应资质，而分承包人具有相应资质，双方签订的施工合同是否有效呢？这涉及到分承包人能否向发包人追索工程款。

合同是有效的。在青海高院（2018）青民终235号、最高法（2019）民申3834号案例中，法院指出：《建筑法》、建工合同司法解释第四条规定针对的是施工单位非法转包、分包、借用资质的合同无效，与建设单位无关，而建工合同司法解释第一条规定了三种发包人与承包人签订的施工合同无效的情形，并不包括发包人、分包人不具有相应资质的情况。

二、能否收取工程管理费，司法实践中区分四种情况。

建设工程中的管理费，又称为挂靠费、协调费、服务费、分包费等，一般按照合同价款的百分比例确定金额。实践中，有人认为管理费是违法的，只能私下约定。有人认为是合法的，堂而皇之写进建设工程施工合同里，这都不可取。

能否合法收取管理费，司法认定会区分四种不同情况，这进而决定我们采取不同的应对办法。

第一种情况，收取管理费合法有效，司法予以支持。

在合法的分包关系中，分包人投入了人力物力，实际参与工程的组织管理，按照约定向承包人收取一定的管理费，或者，其他具备相应管理能力的主体按照约定，实际投入人力，协助承包人开展工程管理、协助和服务工作，并收取管理费，均是合法有效的。这跟其他类型的服务合同一样，以双方的意思自治为主，也没有违反国家强制性法律规定。

第二种情况，收取管理费无法律及事实依据，司法不予支持。

在转包、非法分包、出借资质（挂靠）的情况下，收费方单纯通过转包、出借资质等牟利，未实际参与施工的组织协调管理，双方签订的主合同应属无效，其主张管理费也无法律依据，不予以支持。

《最高法民事审判一庭2021年第21次专业法官会议纪要》指出：“承包人、出借资质的企业派出个别人员向发包人收取工程款，并向实际施工人支付，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。该管理费实质上是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为，属于违法收益，不受司法保护”。

第三种情况，根据实际提供的管理工作，司法酌定相应管理费。

即转包、非法分包、被挂靠人主张管理费时，司法机构在认定合同无效时，基于事实以及考虑公平诚信原则，根据其实际提供的管理、协助服务工作，在约定的标准以内予以酌情支持。

在最高法（2020）民终242号、最高法（2019）民终1779号、最高法（2018）民再317号等案例中，均对约定的管理费进行下调，酌定支持了部分管理费。

第四种情况，基于无效行为产生的管理费，司法不予处理。

即司法机构对已经支付管理费的，不再支持返还的主张，未实际支付的，亦不支持要求继续支付的主张。此时，双方实际支付管理费的时间和方式就非常重要。

最高法在（2020）民终1008号判决中指出，转包行为无效，双方基于无效行为产生的“管理费”并不属于人民法院应予强制判决的款项，承包人自愿给付管理费款项，处分自身权益，应以自愿认可数额为准。

从以上四种情况可以看出，司法机构对寻租套利行为持否定态度，同时尊重施工事实，兼顾当事人的意思自治。最近的人民法院报文章《建设工程施工合同纠纷案件的审判理念和思路》指出：出借资质、非法转包和违法分包行为，本质上均是“出租资质”行为。建筑企业所寻得之“租”，主要表现为管理费、转包差价。建筑企业出租的资质属于非法债权，建筑企业无权主张。

那么，法院是否会以非法所得为由收缴管理费充公呢？

以往可能会，但现在不会这样处理了。这个问题源自于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

就违法管理费是否应当收缴的问题，最高检和最高法曾进行了较为激烈的意见交锋，有兴趣可参阅（2014）民抗字第10号案例。如今，上述2004年建工司法解释和民法通则均已失效，自然就不再按此处理。

但要注意的是，虽然法院不再收缴违法的工程管理费，但建设行政主管部门是可以依法没收的。

我国《建筑法》第66、67条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，以及承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。

总结一下本文：如果我们作为施工主体，想一并起诉与自己没有合同关系的发包人，必须同时满足实际施工人、转包或违法分包、处于施工链条第三层这三个条件，缺一不可；而在协商、处理工程管理费的问题时，我们要注意司法实践中四种不同的处理情况，妥善应对，以更好维护自己的合法权益。

首发：微信公众号“golf杨的法”