《民法典》保留了《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此条规定意味着除了法律之外，习惯也成为了民事法律的渊源，正如最高人民法院的评价，“这是一次重大改变”。除第十条将习惯规定为法律渊源外，《民法典》另有17条规定用到了习惯，具体使用了习惯、交易习惯、当地习惯、风俗习惯四种表述，其中有14条规定中用到了交易习惯，可见交易习惯在民法典涉及习惯应用的规定之中占据着重要地位。事实上，在《民法典》施行之前，《合同法》、《物权法》等单行法律中对交易习惯亦已有规定，交易习惯在案件裁判中也一直被适用。本文结合相关法律规定、学说、裁判案例以及建设工程行业情况，就交易习惯在建设工程施工合同纠纷解决中的适用问题作一探讨。

《民法典》及其之前的单行法中均未对交易习惯给出定义，笔者认为，交易习惯是指在某一行业内，基于长期的生产实践而为该行业内从业者普遍知悉、普遍认同、普遍遵循的做法；也包括特定交易对象之间通过长期或多次反复的交易而形成的惯常做法。

关于交易习惯的认定标准，《民法典》亦未作出规定，该认定标准在已失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）中有规定，该解释第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”尽管该司法解释已经失效，但是，在新的关于交易习惯的解释出台之前，可以预见该条规定仍将是影响法官对交易习惯认定的主要依据。

笔者认为，上述司法解释规定的积极意义在于，其一，明确了交易习惯包括两类，一类是行业内通行的交易习惯，另一类是在特定当事人之间形成的交易习惯；其二，明确了认定交易惯例的核心要件包括“通常采用”、“交易对方知道或应当知道”、“经常使用”，将交易习惯这样一个内涵和外延不确定的概念相对清晰化、具象化；其三，明确交易习惯的证明责任主体为“提出主张的一方”。

但上述规定仍存在不足，不足之处表现为对交易习惯的规定仍显抽象，对于交易习惯适用中的难点和争点问题并没有充分回应和解决，比如，当事人如何证明某一行业交易习惯是被“通常采用”，当事人证明到何种程度才满足“通常采用”的认定标准；在当事人完成了“行业内通常采用”的证明之后，是否可以直接推定“对方当事人应当知道”，还是说当事人还需要继续提交其他证据证明“对方当事人知道或应当知道”？因为法律和司法解释对这些问题缺乏更清晰的解释，也就导致了交易习惯在司法裁判的适用中存在着诸多问题，下文结合裁判案例检索情况予以阐明。

依据笔者在ALPHA数据库选择“习惯”、“惯例”“交易习惯”、“交易惯例”为关键词，选择“建设工程合同纠纷”为案由，选择“最高人民法院”、“高级人民法院”为审理法院进行检索，共检索到相关案例110个。经过笔者筛选分析，有74个案例与本文所探讨的交易习惯有关，在该74个案例中，有17个案例是法院对合同当事人之间交易习惯的认定，其他涉及的是施工行业交易习惯的应用，笔者通过审阅该74个案例，观察到如下现象：

（一）交易习惯在工程施工合同纠纷中应用较少

依据笔者检索，ALPHA数据库中公布的最高院及各省高院建设工程合同纠纷案件共有71710件，但是涉及到适用交易习惯的裁判案件仅有74个，仅占全部已检索到的建工案件数量的1‰左右。在有完备成文法体系且有当事人书面施工合同的情况下，交易习惯在施工合同纠纷中适用率不高有其合理性，但适用率如此之低也并非说明交易习惯在工程合同纠纷解决中价值不大，而是与当事人及法院对交易习惯的价值和作用认识不够、法院对交易习惯证明程度要求太高等原因有关。

（二）在适用交易习惯裁判案件的情况下，法院对交易习惯是什么鲜有论述，更鲜有对依据什么认定该交易习惯存在的阐述

从裁判文书的情况看，对于特定当事人之间的交易习惯，法官通常会结合双方交易的细节、连贯做法等论证当事人之间形成了何种交易习惯，但是在适用行业交易习惯裁判的案件中，法院通常不对裁判所述交易习惯的具体内容是什么作阐述，而是笼统表述为“依据行业惯例”、“结合行业惯例”、“从交易惯例来看”、“不符合建设工程施工的惯例”等，交易习惯的经验式、模糊化表述成为一种常态。对于依据何种文件、通过何种方式认定裁判所述行业交易习惯的存在更鲜有阐述。

（三）当事人主张适用交易习惯的案件中，法院对举证责任标准要求极高，采纳当事人交易习惯主张的情况罕见

在涉及交易习惯的74个案例，当事人主动提出适用交易习惯的案例有11个，但该11个案件中当事人提出的适用交易习惯的主张，均被法院以当事人未能举证证明交易习惯的存在而不予采纳，这也说明法院对当事人就交易习惯举证责任要求过高，如在（2019）最高法民终1533号案件中，发包人主张在固定价未全部完工情况下，“固定价按比例折算”是建筑行业计算工程价款的惯例，为说明该交易惯例的存在，发包人提交了北京市高级人民法院等地方高级人民法院指导意见为证，但该案二审法院仍将“该公司亦未能证明‘固定价按比例折算’是建筑行业计算工程价款的惯例”作为不采纳发包人上诉人意见的理由之一，笔者认为该案中发包人已尽合理举证责任，二审法院仍认为发包人举证不足，颇显苛责。

（四）真正将交易习惯作为裁判依据或裁判理由的案件，主要是法院依职权适用交易习惯的情况

在上述检索的涉及交易习惯的74个案例，最终法院将交易习惯作为裁判理由的案件为63个，而该63个案件全部为法院主动将交易习惯作为裁判理由的案件，这说明当事人说服法院主动查明并适用交易习惯，应是提高交易习惯在施工合同案件中适用率的更有效、可行的方案。

（一）在无法律规定且合同约定不明的情况下，将交易习惯作为支持或不支持当事人一方请求的依据

民法典及建设工程相关行政法规对建设工程各参与主体的权利、义务、行为规范等虽已有较多的规定，但是，施工合同履行中出现的具体问题往往是已有法律规定不能完全覆盖的，在施工合同纠纷中的争议问题无明文法律规定可依、双方施工合同中也无明文约定的情况下，法院就需要寻找其他裁判依据作出裁判，在《民法典》已明确将习惯规定为法源的情况下，法院依据交易习惯作出裁判应是其最为适当的选择。梁慧星教授也指出，法官在裁判时找不到法律规定时，应首先考虑以习惯补充法律漏洞。

山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终2440号案件中，法院即依据交易习惯否定了上诉人的上诉主张。该判决中载明：“关于张某某上诉称水电费不应由其承担的问题。《中华人民共和国民法总则》第十条规定：‘处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。’本案中，城市建筑公司与甘肃建投物业管理有限公司签订建工中街水塔院主题广场改造项目工程《施工协议书》，约定：水电费由乙方（城市建筑公司）挂表自行承担，工程结算时扣除。张某某与城市建筑公司签订的《甘肃省城市建筑装饰公司个人承包领包工程项目管理目标责任书》中对于水电费的承担没有明确约定，但张某某作为涉案工程的施工方，按照建筑施工企业的行业惯例，施工过程中产生的水电费是由施工方承担的，故本院对张某某的该项上诉理由不予支持。”

笔者认为，在此种情况下，交易习惯是法院完成司法裁判三段论的大前提，法院可依职权查明某一交易习惯的存在，并进而基于该大前提和当事人证明的事实（小前提）得出当事人主张应否支持的结论。此场景下对交易习惯的适用，法院虽也可要求当事人举证，但对举证高度不宜苛责，法院应更多通过职权手段了解、判断某交易习惯是否存在，是否可以在本案中作为裁判依据。

（二）在施工合同条款约定不明时，依据交易习惯填补合同意思表示的漏洞、解释当事人的真实合同意思

《民法典》第五百一十条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”此条规定明确了交易习惯可用以补充合同约定的漏洞。

《民法典》第一百四十二条：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”此条规定又明确了习惯可以用来解释合同真实意思。

交易习惯补充合同漏洞的功能和解释合同意思表示的功能在施工合同纠纷解决中有着十分重要的作用和价值。施工合同履行周期长、参与主体多、过程中不确定性因素及变动也较多，施工合同当事人发生争议时，常常出现当事人在厚厚的合同文本中找不到一条能完全贴合争议问题解决的条款；又或是由于施工合同文件的体系复杂，当事人在拟订合同时未妥善考虑不同合同部分之间的协调、统一，甚至出现同一解释顺位的合同文件中对相同事项表述不一，这就导致双方在发生争议时对合同真实意思表示是什么争论不休，而要解决这些裁判中的困难，就有必要大大发挥交易习惯的作用。

最高人民法院（2018）最高法民申156号民事裁定书：“在本案双方当事人对于建筑面积及其计算方式约定不明确，且不能达成补充协议的情况下，二审判决以建筑业界测量工程建筑面积所遵循的《建筑工程建筑面积计算规范》作为行业习惯予以参照使用，进而确定建筑面积并无不当。”此案中，交易习惯就发挥了补充合同漏洞的作用。

（三）在施工合同纠纷中特定事实缺乏充分证据证明时，适用交易习惯推定案件事实

查明并认定案件事实是法院作出裁判的关键步骤和必经环节，法院认定案件事实最理想的状态是，每一事实均有充分证据证明。但是，实践中，由于当事人的证据意识或者证据管理水平等原因，工程纠纷中的诸多案件事实常常缺乏充分证据予以直接证明，在该等情况下，法院就需要借助事实推定等方法对争议事实作出认定。所谓事实推定是指法官利用已知的事实，以经验法则、逻辑法则推论待证事实的行为。鉴于交易习惯是运用经验法则的重要依托，因此，交易习惯对帮助法官完成事实推定亦有重要意义。

在最高人民法院（2017）最高法民终462号案件中，最高法院就是将交易习惯作为推定一方当事人主张的超付款事实不成立的主要依据的。该案判决载明，“关于中兴建安公司已经支付中十冶华东分公司款项数额问题。根据双方的交易惯例，收款收据并不足以证明款项的实际支付，还应有转账凭证或者其他付款凭证。一审法院多次组织双方对付款数额进行对账，并要求中兴建安公司和德圣公司提供实际付款的证据，中兴建安公司和德圣公司未能提交，应承担举证不能的责任。中兴建安公司和德圣公司二审提交的证据并不足以证明其实际付款超出一审判决确认的付款数额。中十冶华东分公司亦未提交充分证据推翻其一审自认的收款数额，一审判决认定的已付工程款数额，并无不当。”

（四）在施工合同当事人就证据的可采信发生争议时，依据交易习惯认定哪一证据可作为定案证据

认定事实的基础是证据，而对各方提交的证据，双方争议最大、法院最难认定的情况往往是双方提交的证据均满足真实性、合法性、关联性要求，形式相近、但内容又有差别的情况；笔者在办理案件过程中，遇到过双方各自提交竣工时间不同的四方验收单的情况，遇到过双方就同一期间的现场人员、机械数量提交数据不同的证明文件的情况等等，在该种情况之下，当事人可以从交易习惯的角度论证己方证据更具可采信，法院也可借助交易习惯对哪方证据更可采信作出判断。

最高人民法院（2019）最高法民申3118号民事裁定书就结合交易习惯对哪一版本的结算单更具可采信进行了认定，该裁定载明：“本院对两个版本的结算单分析认定如下：第一，从添源公司和中铁公司以往的结算惯例看，在双方无争议的其余六份结算单中，均有中铁公司总工程师、总经济师的签字，而添源版结算单没有上述签字，不符合双方的交易惯例。添源版本的结算单形式上存在上述瑕疵，添源公司未能作出合理解释。相比较而言，中铁版本的结算单形式完备、证明力更强。”

（五）在需要行使裁量权的时候，将交易习惯作为法院裁量时的参考依据

在法院确认某一事实确实发生且应支付费用，而当事人不能提交充分的费用发生金额依据时，如法院直接以举证不足为由全部驳回当事人诉讼请求也有失公允，此时法院可能会动用司法裁量权酌定一方向另一方赔偿一定金额的款项，为避免裁量权的恣意滥用，当事人可以给法院提供交易习惯作为法院酌定的标准。

最高法院（2016）最高法民申1562号案件中，最高法院就认为原一审法院参照交易习惯对管理费予以酌定的作法正确，该裁定载明，“虽然坤龙公司与机施公司之间系非法转包关系，但机施公司对涉案工程进行了管理，一审鉴于双方之间无权利义务的明确约定，故参照鉴定人的意见，按照行业惯例确定坤龙公司应向机施公司其支付管理费，并将机施公司主张的3%的管理费酌定降为1%，二审予以维持，并无不当。”

（六）在严格依据合同约定裁判出现权利义务明显失衡时，适用交易习惯对权利义务失衡的状态进行调整

建设工程施工合同虽通常不被认定为格式合同，但客观上讲，在签署施工合同的阶段，发包人往往处于优势地位，其通常掌握合同文本的起草权，而承包人通常只享有选择签或不签的自由，而无太多补充、修改合同条款的权利，在处于“僧多粥少”的建筑市场环境下，施工单位通常又不会因为几个合同条款不公平而选择放弃来之不易的项目。但当发生施工合同纠纷承包人主张权利时，发包人往往援引施工合同中对其有利的条款提出抗辩，而承包人在合同条款上往往难以找到有利的进一步反驳发包人抗辩的合同依据。

比如，一些施工合同会约定，“即便因发包人原因导致工期延误的，承包人也只能要求顺延工期而不得要求任何费用补偿”，此类约定不属于违反法律、行政法规的约定故不能认定无效，只是存在不公平，在发生纠纷时，该约定往往早就经过了承包人行使撤销权的法定期间，也就意味着法院严格依据合同约定及合同法制度，对承包人提出的工期延误损失索赔请求是不应予以支持的。但是，很多情况下工期延误是会给承包人造成经济损失且该损失金额是巨大的，直接依据合同约定驳回承包人的费用索赔请求虽表面上符合合同约定，但该种处理的实体结果明显有悖公平正义，故此时法院可以借助一定理由突破该合同约定的适用，而笔者认为最妥当的做法就是依据交易习惯认定该等约定不符合行业交易习惯，再基于公平和诚实信用原则，认定承包人的费用索赔主张可以成立。

首发：微信公众号“讼案徐说”