通过对 2019 年甘肃省高级人民院公布的此类纠纷裁判文书进行剖析，以甘肃省为例，梳理区域建设工程施工合同纠纷的重大的争议焦点，旨在为帮助相关律师和企业了解该行业纠纷动态、进而预防法律风险提供参考。

　　2019 年甘肃省高级人民法院公布的建设工程施工合同纠纷裁判文书共 214 份，其中判决书 66 份。我们以该 66 份判决书作为此次大数据报告的核心分析样本。通过对这 66 份判决书的深入阅读研究，解读争议焦点、司法观点及裁判理由，也对比较典型的案件进行了深入解析。

检索步骤及检索结果

　　【检索条件】

　　1.案例来源：Alpha 行业雷达&案例库

　　2.检索日期：2020 年 4 月 30 日

　　3.年份：2019 年

　　4.审理法院：甘肃省高级人民法院

　　5.文书数量：214 份

　　6.案由：建设工程施工合同纠纷

　　【检索结果】

　　根据 Alpha 案例库统计显示，2019 年度甘肃省高级人民法院审结的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书为 214 份（截止至 2020 年 4 月 30 日），其中判决书 66 份、裁定书 147 份、调解书 1 份。具体分析如下：

争议焦点解读

　　经过我们阅读、整理，在 2019 年甘肃省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷的 66 份判决书中，前八大争议焦点分别为：工程款、利息、违约金、一审违反法定程序、发包人连带责任承担、合同效力、优先受偿权、规费。其中，除了承担连带责任和规费问题不在最高院建设工程施工合同纠纷案件前八争议焦点中，其他六大争议焦点均在最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件中得以体现。

一、工程款

　　建设工程施工合同涉诉原因繁多，其中又以工程款问题为最。工程款问题主要表现为工程款数额确定、工程款支付条件是否成就等。

　　2019 年度甘肃省高级人民法院公布了 66 份以建设工程施工合同为案由的判决书，以工程款问题为争议焦点的有 48 份。其中支持承包人向发包人主张支付工程款的判决有 31 份，占比 65%。

　　支持的理由主要是：

　　·双方虽对工程价款存在争议，法院委托鉴定机构对涉案工程进行了造价鉴定确定工程款数额；

　　·涉案工程未经竣工验收擅自使用，视为竣工验收合格，发包人应支付工程款；

　　·承包人已实际履行合同义务，如：按合同约定交付已完工程、竣工验收合格等；

　　·涉案工程已经主体封顶，且质量验收合格，发包人虽未经过最终验收，但是应当按照约定支付工程款；

　　·建设工程合同无效，但工程质量合格。

　　不支持的判决有 17 份，占比 35%。不支持的理由主要是：

　　·未提交相应证据或证据不足以支持工程款数额的主张，如承包人不能提供双方签字盖章认可的工程量相关资料；

　　·请求支付工程款的主体不适当，如未能被认定为实际施工人。

　　【律师建议】对于承包人而言，首先，工程质量是否合格，是发包人支付工程的前提条件，承包人一定要确保工程质量合格；其次，承包人要在施工过程中收集证据，比如工程设计变更或者发包人增加了工程内容，要及时进行签证，保留证据，注意合同通用条款约定的期限内提出签证索赔申请，否则会被认定自动放弃；最后，在发包人拖延竣工验收的情况下，承包人要通过 EMS 等方式收集证据，证明已经向发包人提交了申请竣工验收的资料等，作为证明发包人支付工程款条件已经成就的证据。

　　对于发包人而言，工程若未经质量验收合格，切勿擅自使用，否则会被认定视为通过了竣工验收；要重视承包人及时提交过程性的施工资料。可在合同中约定，发包人在支付工程进度款时承包人要提交当前阶段相应的施工材料，否则发包人有权拒绝付款；要注意收到承包人的竣工验收申请后及时答复，逾期不答复的可能会被认定，视为认可承包人的竣工结算价款。

二、利息

　　在 2019 年甘肃省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 66 份判决书中，以利息支付作为争议焦点进行审理的有 24 份。

　　（一）欠付工程款利息支付问题

　　涉及欠付工程款利息的判决有 23 份，支持欠付工程款利息的有 21 份，占比 91%。支持的理由主要有：

　　·案涉工程（或房屋）已竣工验收或虽未竣工但已实际交付使用；

　　·当事人对逾期支付工程款利息没有约定或约定不明确，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；

　　·利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，按照交付时间计付利息；

　　·垫付款支付按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以年利率 6%计付利息；

　　·发包人已付工程款未达到合同约定的比例，按照承包人的诉讼请求以不超过年利率 24%计付利息。

　　不支持承包人利息主张的判决有 2 份，占比为 9%。其中，不支持的理由是承包人在二审中未提出给付利息的诉讼请求，亦未能证明其在一审中主张过。质保金属于工程款的一部分，合同中未明确约定欠付工程款利息标准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款利息。

　　【律师建议】 对于发包人而言，在与承包人订立合同的过程中，一定要明确约定逾期付款利息的利率标准，参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，在该标准下协商利率。特别注意工程实际交付时间，该时间意味着支付工程款的期限届满，也是逾期付款利息的起算时间，注意把握逾期付款的时段，将该项利息的数额控制在可接受的范围。

　　对于承包人而言，同样要留意应付工程价款时间和工程实际交付时间，并固定相关证据。在起诉时，如双方对逾期支付工程款利息未约定或约定不明确，可直接向法院主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。

　　【裁判规则一】 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程交付之日视为应付款时间。

　　【案件索引】 （2019）甘民终 371 号

　　【法院观点】 承包人主张的是逾期支付工程款的利息，并非施工期间垫资工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。

　　当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；...一审法院对欠付工程款自 2014 年 12 月 6 日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息适当。

三、违约金

　　建设工程施工合同纠纷中，一方当事人请求法院支持其违约金请求一般是基于对方逾期付款、逾期竣工或所建工程不合格以及未按照合同约定履行等。

　　在甘肃省高级人民法院 2019 年审理的 66 份建设工程施工合同纠纷案件判决书中，基于以上理由涉及到以违约金支付作为争议焦点的判决有 14 份，其中 6 份得到法院支持，占比约为 43%，法院支持其诉讼请求的理由有：

　　·发包人未及时付款，违约金的支付符合合同约定；

　　·工期延误双方都未能举证证明是由对方过错所致，所以双方各承担百分之五十的责任；

　　·承包人存在违反合同约定的转包行为。

　　没有得到法院支持有 8 份，占比约为 57%。理由：

　　·起诉方本身未履行合同义务；

　　·在二审中首次提出对方违约的主张；

　　·工期延误是因发包人未按时支付工程进度款所致；

　　·合同并未约定违约方的违约责任；

　　·违约金的计算方式约定不明确。

　　【律师建议】对发包人来说，首先，在和承包人签订建设工程施工合同时，应当在合同中明确约定承包人的违约情形，例如不得转包、逾期竣工、工程质量不符合约定等违约责任；

　　其次，应当明确发生违约时，违约金的承担比例，比如逾期竣工一天按照合同价款万分之五支付违约金；

　　最后，当承包人在施工过程中出现违约情形时，要及时发函主张违约金，保留承包人违约情形。

　　对承包人来说，当发包人未按照合同约定提供施工条件，或者因发包人原因不能按时开工时，要及时进行签证索赔，保留证据；在合同中明确约定支付工程进度款的比例，支付最终工程款的时间，逾期支付工程进度款，逾期支付工程款的违约金，例如发包人未按照约定时间支付工程款的逾期一天按照未付金额的万分之五支付违约金。

　　【裁判规则】 承包人存在违反合同约定的转包行为，应当承担违约责任，但违约金过高，由法院酌情调整。最终以合同约定违约金的 21.5%向发包人支付违约金。

　　【案例索引】（2019）甘民终 532 号

　　【法院观点】 根据二审查明事实，实际施工人并非承包人公司员工，承包人在承建涉案工程程中，确实存在未经过发包人同意由实际施工人完成部分施工的情形，该行为违反合同约定，承包人应当承担违约责任。

　　发包人主张依据案涉《某大厦建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第 6.1 条约定支付 500 万元违约金。本院认为，该条款系针对整个涉案工程约定的违约金条款，现案涉工程未完全施工，依照该条款确定违约金数额明显过高。

　　《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

　　二审中，承包人虽未明确提出调整违约金数额，但其在一、二审中主张其不承担违约责任的法律意见，是以涉案工程不存在转包行为事实为基础的，其实质包含对违约金数额的异议，人民法院有权在发包人请求违约金数额范围内，根据案件具体情况和双方合同约定酌定建工公司的违约责任。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

四、一审违反法定程序

　　在甘肃省高级人民法院 2019 年审理的 66 份建设工程施工合同纠纷案件的判决中，以一审是否违反法定程序作为争议焦点的有 10 份，二审法院经过审理查明，一审法院并未出现违反法定程序的情形，二审法院认定理由主张要有：

　　·再次申请鉴定程序合法；

　　·合并审理符合法律规定；

　　·短信送达属电子送达，符合文书送达条件；

　　·发包人申请鉴定缺乏事实依据，法院未剥夺发包人的举证权利；

　　·调解、和解不成后，送达已作出的判决书，表明诉讼恢复，无需另行通知或撤销诉讼中止的裁定；

　　·申请追加的三人非本案的实际施工人，法院不予追加符合法律规定；

　　·当事人并未主张按份返还预付工程款，法院并未遗漏当事人；

　　·当庭撤回管辖异议，属当事人的真实意思表示；

　　·关于一审法官应当回避的情形诉请方没有举证证明。

　　【律师建议】 一审程序违反法律规定，是申请二审、再审的法定事由。如果原审法院侵害、剥夺了当事人一方的程序性权利，当事人可向二审、再审法院积极主张，进行权利救济，但是申请的理由要符合法律规定，要有证据证明，一审法院审理程序确实不当。

　　【裁判规则】 原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。

　　【案例指引】（2019）甘民终 257 号

　　【法院观点】 承包人提起的两项诉讼请求均系发包工程涉及的工程款，且案涉工程已使用数年，又均涉及凉州区城市建设管理改革，为便于案件纠纷及时化解，一审法院对承包人一并提起诉讼进行审理并无不当。

五、连带责任承担

　　在 2019 年甘肃省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 66 份判决书中，以连带责任承担作为争议焦点进行审理的有 10 份，承担连带责任的情形有：

　　·发包人是否在欠付工程款范围内承担连带责任；

　　·挂靠人与被挂靠人连带责任承担；

　　·未实际出资股东连带责任承担等。

　　其中，支持承担连带责任的判决有 5 份，占比 50%。支持的理由主要有：

　　1.实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；

　　2.缺乏资质的个人借用施工资质后又违法转包工程，实际施工人请求资质出借人与借用人对工程欠款及利息承担连带责任；

　　3.发包人股东未完全履行出资义务，应当对工程欠款承担连带责任。

　　不支持承担连带责任的判决有 5 份，占比 50%。不支持的理由主要有：

　　1.案涉人民政府不是合同相对方，只是履行了政府的行政职能，无支付工程款项的义务；

　　2.承包人无证据证明发包人尚欠工程款项，应承担举证不能的后果；

　　3.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担连带责任。

　　【律师建议】 对于发包人而言，当工程出现质量问题时，可以要求挂靠人与被挂靠、非法转包、违法分包人对工程质量承担连带责任；同时，也可以设置非法转包、挂靠、违法分包等违约责任，减少损失。

　　对于实际施工人而言，向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任，应当初步证明，发包人有欠付工程款的情形；对承包人而言，非法转包、违法分包风险比较大，建议通过合理方式规避。

　　【裁判规则】 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本解释实施前已经终审的案件不适用本解释。

　　【案件索引】 （2019）甘民再 29 号

　　【法院观点】 虽然 2019 年 2 月 1 日起实施的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　但该解释对案件适用范围也有相应规定，即“本解释实施后尚未审结的一审二审案件，适用本解释。”“本解释实施前已经终审、实施后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。”

六、合同效力

　　在 2019 年甘肃省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 66 份判决书中，以合同效力作为争议焦点进行审理的有 5 件，其中判决认定合同有效的有 4 份，占 80%；判决认定合同无效的有 1 份，占 20%。

　　判决认定无效的原因是，发承包双方当事人为了应付竣工验收，签订了《建设工程施工合同》，但合同未实际履行。而且在签订《建设工程施工合同》时，合同落款处无承包人的签章，仅有委托代理人的签字，该委托代理人不具有承包建筑工程的相应资质，亦未经承包人的授权，故合同无效。

　　【律师建议】对发包人而言：首先，应当审查项目是否属于必须招标的项目，若属于必须招标的项目，则应当严格按照招投标程序履行，若不属于招标的项目，可不进行招投标，若是选择了招投标，则应当按照招投标的流程进行；

　　其次，在签订合同时，应当合同价款、范围、工期、质量等条款应当与招标文件和中标人的投标文件保持一致；否则发生争议后，仍然以招标文件、招标文件作为结算依据，还有可能面临行政罚款的风险；

　　在合同履行阶段，要及时检查是否存在非法转包、违法分包情形，一经发现，及时发函承包人进行整改。

　　对承包人而言：虽然合同无效，仍可按照合同约定的价款条款计算工程款，但是无效合同不能取得比有效合同更多的利息，合同无效，违约金等条款也会无效；非法转包、违法分包等情形获得的财产被行政机关没收的风险较大；应当通过内部承包以及其他方式进行规避。

七、工程价款的优先受偿权

　　《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　在甘肃省高级人民法院 2019 年审理的 66 份建设工程施工合同纠纷判决中，以承包人是否享有工程价款的优先受偿权作为争议焦点的有 4 份，其中 2 份得到法院支持享有优先受偿权，2 份被判决不支持，各占比 50%。

　　支持的理由为：发包人的付款条件成就，且承包人的主张未超过六个月的法定期限。不予支持的理由是：涉案工程未竣工，且承包人未提供已完工程质量合格的证明；诉请人不是承包人，且工程不宜折价、拍卖。

　　【律师建议】 就承包人来说，首先，主张优先受偿权的前提是工程质量合格，因此要确保承建的工程质量合格；其次，应当在发包人应付工程款之日起六个月的时间内日提出；最后，要在施工过程中收集关于发包人通过了竣工验收、向发包人提交竣工验收申请、发包人未经竣工验收擅自使用的证据等。

　　对发包人来说，能够主张优先受偿权的主体为与发包人签订建设工程施工合同的承包人，违法转包人、违法分包人、挂靠人都不能主张；其次，优先受偿权的范围仅包括工程价款，违约金、利息、赔偿金等都不能主张优先受偿权；最后，六个月的申请期限为除斥期间，不能中断、不能延长，要审查承包人的申请是否经过了 6 个月的期限。

　　【裁判规则】 涉案工程并未全部竣工，双方当事人即约定终止原合同，承包人的优先权只能就已完成工程重新约定的付款之日起计算，不可能按照原合同约定的竣工之日起计算。

　　【案例指引】 （2019）甘民终 63 号

　　【法院观点】 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

　　但案涉工程并未实际竣工，双方协商同意终止原合同，并约定已完工程的工程款于 2018 年 1 月 30 日前发包人向承包人付清，故承包人的优先权只能自约定的付款之日起计算，不可能按照原合同约定的竣工之日起计算。承包人起诉时间为 2018 年 6 月 15 日，其优先权未超过六个月的期限。

八、规费

　　规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括：社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用，其他应列而未列入的规费，按实际发生计取。

　　在甘肃省高法院 2019 年审理的建设工程施工合同纠纷案件的 66 份判决中，其中涉及规费问题的有 3 份，主要争议焦点在于规费是否应当计入工程款。

　　甘肃省高级人民法院认为规费应当计入工程款的判决有一份，理由为规费在合同中约定属于工程款的一部分。甘肃省高级人民法院认为规费不应当计入工程款的判决有两份，理由为承包人向分包人分包工程时未约定规费。还有一例为实际施工人请求承包人支付规费，因为其主体不适当未能得到支持。

　　【律师建议】 承包人在转包或分包工程的合同中要对规费做出明确的约定，否则有可能会在诉讼中处于不利的位置。

　　【裁判规则】 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　【案件索引】 （2019）甘民终 70 号

　　【法院观点】 关于规费是否应当从工程款中扣除的问题。承包人作为从投资公司承包案涉项目的施工企业，是交纳规费的主体，承包人向分包人分包案涉工程时约定工程价款不计取规费，现承包人主张从向分包人支付的工程款中扣除规费没有依据。

结  语

　　建筑业作为实体经济的重要一环，是加速固定资产投资、提升城市化水平、推动国民经济发展的关键行业和重要支撑。行业涉及到土木工程建筑、线路管道设备安装、勘察设计等大类分工以及若干细化的类别，还涵盖了工程审计、工程鉴定评估等专业活动。集技术、人员、管理、资金、设备、运行于一体，具有法律关系复杂、疑难问题众多、案件标的大、诉讼请求繁多的突出特点，决定了该行业在发展过程中充满了风险，极易出现纠纷而最终诉诸法律。

　　同时，其技术门槛高、难度大，没有相应的复合学科背景和长期深耕的准备很难在短时间内准确识别并理解和把握案件，此时，委托具备专业建筑行业知识、有专业化定位并拥有丰富执业经验的律师团队是广大客户规避风险、管控损失的必然之选。

　　面对建设工程施工合同纠纷中存在标的大、法律关系复杂、审理期限长的问题，广大客户首先要考虑的一点是，如何规范企业运营，认识风险并把控风险，将可能的风险予以规避、化解，才能达到避免诉累、节约运营成本的目的。

　　认识风险是防范风险的前提，防范风险是减少纠纷的前提，只有预先规避和有效把握可能存在的风险，企业才能进一步降低成本，实现效益最大化。而这一切都离不开对相关法律规定和实务操作的了解。

　　在立足专业化建设的这三年里，我们团队充分发挥年轻化团队对技术敏感的优势，运用大数据、可视化专注房建领域，以建设工程与房地产业务为团队专业化方向，取得了初步的成绩，未来会持续探索和不断深耕。

　　在认识风险和防范风险方面，我们掌握了一套特有的经验和方法，能够提供全流程的法律服务，在企业运营中的各个风险节点提供重要的管控和操作建议，为企业高效、合规和规范化发展助力并保驾护航，共同推进整个行业向好发展。

　　·鉴于裁判文书公开的局限性，本报告的数据与实际数据之间存在差异，报告对裁判文书和典型案例的分析仅针对个案，不代表我们对该类案件或法律问题的分析意见。

　　·本报告权属归北京市盈科（兰州）律师事务所魏存仪律师团队所享有，未经书面允许，不作其他用途。

　　作者：魏存仪、孟霞、付喜桂、史明红、马南、宋辉、王玲玲、魏娇、赵晖

　　单位：北京市盈科（兰州）律师事务所

作者团队简介

　　北京市盈科（兰州）律师事务所魏存仪律师团队（建设工程法律事务部），专注于商事诉讼业务领域，始终以高效、精干的团队能力应对各类复杂商事诉讼。在近三年时间里，团队针对房建领域做出了系列大数据报告，运用大数据可视化技术深耕房建领域，其中有四篇大数据报告发表在了国家一级期刊《建筑》杂志上。日常服务多家建筑类和房地产类公司，代理数起建设工程领域案件并取得较好结果。团队主创魏存仪律师为甘肃省优秀青年律师、兰州市十佳青年律师、两件所办案件入选甘肃省律师协会十大“民事诉讼精品案例”和“非诉精品案例”。

（来源：微信公号“iCourt法秀”）