北京市盈科（兰州）律师事务所建设工程法律事务部魏存仪律师团队与国浩（南京）律师事务所费越律师，通过研读 2018、2019 年江苏省高级人民法院审理的 995 份建设工程施工合同纠纷裁判文书，深入分析，最终形成了此份大数据报告，以期深入了解和认识此类纠纷在江苏省内的发展趋势及相关问题，旨在为相关企业防范法律风险、提高管理效率提供参考依据。

　　在对 2018、2019 年度江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷裁判文书进行汇总及分类整理之后，我们以其中 176 份判决书为样本，对此类纠纷发展趋势、标的额、审理期限、裁判结果、高频法条、律师代理率、常见争议焦点以及法院裁判规则等进行了分析，同时也整理了一些典型案例，希望对阅读者多方位认识建设工程施工合同纠纷有所帮助。

第一部分 检索分析

　　【检索条件】

　　1.案例来源：Alpha 案例库

　　2.检索日期：2020 年 8 月 18 日

　　3.年份：2018、2019 年度

　　4.限定法院：江苏省高级人民法院

　　5.案由：建设工程施工合同纠纷

　　6.裁判文书数量：995 份

　　【检索结果】

　　根据Alpha案例库统计显示，2018、2019 年度江苏省高级人民法院审结的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书为 995 份（起止时间为：2018 年 1 月 1 日—2019 年 12 月 31 日），其中判决书 176 份，裁定书 807 份，调解书 5 份，通知书 5 份，决定书 2 份，具体分析如下：

　　一、纠纷数量有所下降

　　此次检索汇总的数据显示，江苏省高级人民法院审结的建设工程施工合同纠纷裁判文书的数量，在 2014 年至 2017 年呈逐年上升趋势，2017 年的裁判文书是 2014 年的 1.3 倍，增长最快的是 2014 年至 2015 年。

　　究其原因，一方面是 2014 年住建部启动了工程质量治理“两年行动”，查处违法分包、转包和挂靠等行动“触发”了一系列工程质量纠纷；另一方面，建筑市场违规套利空间仍然较大，违法招投标的行为依然普遍存在；而在大量强制性法律规范之下，无效合同的比例远高出其他类型的合同。这些因素都会使得争议层出，诉讼增加。

　　发展至 2018、2019 年，该行业此类纠纷案件的数量开始出现下降态势，从上图可以直观看到，2017 年、2018 年江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷的裁判文书数量几近相同。2019 年相比 2018 年，裁判文书的数量下降了约 20%。

　　究其原因：

　　1.江苏省建筑市场逐渐趋于规范化管理，争议案件的数量整体有所下降；

　　2.在经历了高速发展之后，整个江苏省的建筑市场业务尤其是基础设施建设领域的业务，逐渐开始饱和；

　　3.因收集数据时，部分裁判文书尚未公开。

　　二、争议标的额较大

　　建设工程施工合同纠纷的争议标的额普遍较大，在江苏省高级人民审理的此类案件中能明显看出这一特征。

　　在 2018、2019 年度江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷 176 份判决书中，涉及标的额的有 174 份，其中标的额在 1 亿元以上的有 11 份，约占 6.32%；标的额 5 千万元至 1 亿元的有 10 份，约占 17.4%；标的额 2 千万元至 5 千万的有 22 份，约占 12.64%。即，有约四分之一的案件标的额在 2 千万元以上。

　　再通过上图直观对比江苏省高级人民法院与四川省高级人民法院、贵州省高级人民法院 2018、2019 年度审理的建设工程施工合同纠纷案件中的争议标的额可知：

　　在 2018、2019 年度四川省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷 222 份判决书中，涉及标的额的有 186 份，其中标的额在 1 亿元以上的有 16 份，约占 8.6%；标的额 5 千万元至 1 亿元的有 13 份，约占 6.98%；标的额 2 千万元至 5 千万的有 52 份，约占 27.95%。即，有 43.53% 的案件标的额在 2 千万元以上。

　　贵州省高级人民法院同时期审理的建设工程施工合同纠纷 216 份判决书中，涉及标的额的有 204 份，其中标的额在 1 亿元以上的有 15 份，约占 7.35%；标的额 5 千万元至 1 亿元的有 29 份，约占 14.21%；标的额 2 千万元至 5 千万元的有 42 份，约占 20.58%。即，有 42.14% 的案件标的额在 2 千万元以上。

　　从上述三省的数据可以看出，建设工程施工合同纠纷案件的争议标的额普遍较大。

　　三、审理期限较长

　　建设工程施工合同纠纷案件审理期限普遍较长，在 2018、2019 年度江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷中，审理期限在三个月以上的有 117 份，约占 86%，平均审理期限在 312 天。

　　究其原因，是建设工程施工合同具有工期长、证据多、专业性强、争议标的额大等特点，加之工程质量纠纷引发鉴定的情形长居高位、多元因素导致的无效合同比重增加、各种法律关系错综复杂，导致该类纠纷案件的审理难度大、审限长。

　　例如，多数建设工程施工合同案件在涉及工程质量的鉴定、修复方案的选择、修复费用的确定等专业性问题时，均需要委托鉴定机构进行鉴定。从申请鉴定、选定鉴定机构、提交鉴定材料、现场勘查、鉴定意见的质证、鉴定意见的修正，再到鉴定意见的最终确定，需要很长的时间，审理期限自然会被拉长。

　　四、二审改判率分析

　　2018、2019 年江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书中，二审裁判文书有 186 份，其中维持原判的有 62 份，约占 33.33%；撤回上诉的有 18 份，约占 9.68%；发回重审的有 17 份，约占 9.14%；其他（如指令再审）的有 8 份，约占 4.3%；改判的有 81 份，改判率约为 43.55%。

　　2014、2015 年江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书中，二审裁判文书有 484 份，其中维持原判的有 260 份，约占 53.71%；撤回上诉的有 58 份，约占 11.98%；发回重审的有 21 份，约占 4.33%；其他（如指令再审）的有 48 份，约占 9.91%；改判的有 97 份，改判率约为 20.04%。

　　相比 2014、2015 年同期同类案件 20.04% 的二审改判率数据来看，提高了 23.51%。

　　江苏省高院改判率很高，究其原因：2015 年江苏省高院与江苏省住建厅联合出台的《关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见》以及江苏省高院出台的《建设工程施工合同司法鉴定操作规程》，在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中存在的信息不对称、审判专业性不足、化解纠纷手段单一、相关操作流程不规范等问题上提供了行之有效的解决方法。

　　随着《建设工程司法解释（二）》的出台，对类似“实际施工人向发包人主张工程款”、“主张优先受偿权的范围或时间”等问题更是有了统一的裁判规则。案件的改判率也随着这些规则的施行有所上升。

　　五、高频实体法条

　　从以上高频法条可以看出，江苏省高级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷时，主要审查的问题集中在工程款利息计算标准、优先受偿权、当事人严格履行、诚实履行义务和违约责任等问题上。

　　为便于读者阅读研究，特摘录相关条文如下：

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

　　（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　《合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　六、律师代理率分析

　　2018、2019 年度江苏省高级人民法院发布的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书 995 份中，律师代理的有 536 份，代理率达到 53.8%。而 2019 年全国建筑行业律师代理率仅为 33%。

　　江苏省的律师代理率之所以远高于全国，原因有：

　　1.江苏省作为建筑业发展迅猛的经济大省，建设工程施工合同纠纷层出不穷，当事人对律师在处理这类复杂案件中的作用已经有了全新的认识，更加重视律师在处理纠纷过程中的能动性；

　　2.还有一部分当事人在一审程序中并不重视律师的作用，不聘请律师，而当案件到二审或者再审阶段，才意识到律师的重要性，开始委托律师进行代理；

　　3.大多数建筑企业开始重视项目法律顾问服务全流程跟踪，对证据收集、风险把控更加规范，对处理纠纷更有针对性，而一旦产生纠纷，顾问律师能更直接进入案件诉讼程序，也使得代理率有所提升。

　　实际上，案件争议双方当事人都应该重视律师在纠纷处理中的专业性和重要性，争取每一个环节都有专业人员把关，有助于把损失降到最低。

第二部分 争议焦点分析

　　2018、2019 年江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 176 份判决书中，前八大争议焦点分别为：工程款、利息、合同效力、违约金、程序违法、质保金返还、连带责任、优先受偿权等。

　　一、关于工程款问题分析

　　2018、2019 年度江苏省高级人民法院公布的建设工程施工合同纠纷案件 176 份判决书中，与工程款相关的争议焦点最多，总共有 182 个，主要包括人、材、机费用的结算，税金承担，规费价差的调整，工程款如何计算以及工程款的结算依据等等。

　　从法院对争议焦点的认定结果看，法院支持的有 125 个，占比 69%；不支持的有 57 个，占比 31%。

　　法院支持的理由主要有：

　　1.承包人能够提供相应证据证明发包人欠付工程款的具体数额；

　　2.承包人在一审中申请了鉴定，江苏省高级人民法院审查后认为，鉴定程序合法、鉴定有理有据，鉴定意见能够作为结算依据；

　　3.当事人之间签订多份建设工程施工合同，在实际施工过程中又另行签订了涉及工程款结算的补充协议等，人民法院一般会结合补充协议的意思表示及双方当事人的其他证据进行综合认定工程款；如果没有补充协议等文件，一般会以实际履行的合同作为结算工程款的依据；

　　4.依法必须招标的工程项目，在招标过程中发承包双方存在违反招投标的行为，签订的多份合同均无效，应当依据实际履行的合同作为结算工程价款的依据。实际履行的合同无法判断时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程量、当事人过错、诚实信用原则等因素综合认定工程款。

　　法院不支持的理由主要有：

　　1.承包人对其主张的工程款没有提供证据证明具体欠付工程款数额；

　　2.鉴定机构出具的鉴定意见中存在少算或者漏算的事项，导致鉴定结论与事实不一致，或者鉴定程序不合法等；

　　3.承包人主张工程量变更或者调差时，未能提供有效的签证单或工程联系单，或者所提供的签证单、工程联系单存在伪造等行为，导致证据丧失证明效力。

　　在 176 份判决书中，争议最大的问题是工程款的结算依据问题。法院以鉴定意见作为工程款结算依据的争议焦点有 47 个，其中法院依据鉴定意见确定工程款的有 44 个，占比 94%；不予认可鉴定意见的有 3 份，占比 6%。鉴定意见不能作为认定工程价款的理由有：鉴定意见书存在少算、漏算事项，导致鉴定结论不确定。

　　【律师建议】

　　1.发承包人在签订合同时，对于必须进行招投标的项目，应严格依据《招标投标法》的规定进行，避免因违反招投标法导致合同无效，且还有因此受到相关行政主管部门处罚的可能性；

　　2.发包人在向承包人拨付工程进度款时应当明确备注项目名称及事由，并保留支付凭证及收条等证据；

　　3.承包人应当在施工过程中注意保留相关证据材料。例如：业主要变更设计、增加工程量时应及时进行签证、索赔，签证单上要有业主授权代表或者监理工程师的签字。

　　【裁判规则】

　　实际履行的合同无法判断时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等因素综合认定。

　　【案件索引】【（2018）苏民终 23 号】

　　【争议焦点】 存在多份合同时，应当以哪份合同作为涉案工程款的结算依据。

　　【法院观点】针对涉案工程，承包人与发包人共签订四份合同，即 05 幢已备案合同（2009 年 5 月 8 日），05 幢未备案合同（2009 年 5 月 18 日），01、03 幢已备案合同（2010 年 5 月 26 日），01、03 幢未备案合同（2010 年 12 月 28 日）。关于 05 幢工程款结算依据问题。双方就 05 幢工程签订的两份合同约定的工程名称、地点等内容一致，但工程价款不同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。故应以 2009 年 5 月 8 日签订 05 幢已备案合同作为双方结算工程价款的依据。关于 01、03 幢合同，由于 01 幢属于经济适用房，系必须强制招投标的项目，在招投标程序中，承包人工作人员邹某、陈某分别以甲公司、乙公司的名义向发包人投送招标文件，其二人分别为上述两家单位的开标联系人。故承包人与发包人的行为符合《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于串通投标的界定，双方当事人签订的 2010 年 5 月 26 日的合同和  2010  年 12 月 28 日的合同均无效，此时应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。实际履行的合同无法判断时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。本案中 2010 年 12 月 28 日的合同系在开工后较长一段时间后签订，无法确认在后的此份合同为实际履行的合同。因此，本案对于 01、03 幢工程 2010 年 5 月 26 日合同与 2010 年 12 月 28 日合同的差价，按照 5：5 的比例进行分担更为公平。

　　二、关于利息的起算时间和计算方式

　　在 176 份判决中，与利息有关的争议焦点共有 44 个，其中法院支持支付利息的有 35 个，占比 80%，法院不支持的有 9 个，占比 20%。关于利息问题，主要争议还是集中在利息的计算标准及利息的起算时间上。

　　对于工程款利息如何确定的问题，法院一般以涉案建设工程施工合同中双方当事人的约定为准。即使是在合同无效的情况下，法院仍会参照合同约定对利息进行确认。在约定不明或者没有约定的情况下，法院会根据《建设工程司法解释》第17条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　对于工程款利息的起算时间问题，法院会结合案件的不同性质和特点，区别认定：对于涉案工程竣工验收合格的，利息从竣工验收合格之日起计算；涉案工程已经实际使用，但当事人没有证据证明具体的使用时间，以建设单位设立售楼处的时间作为利息的起算时间；涉案建设工程施工合同无效，但工程已经交付使用，参照合同关于工程造价与付款时间竣工验收合格后3个月支付的约定确定工程利息的支付时间；从起诉之日开始计算利息，等等。

　　法院支持支付利息的理由主要有：

　　1.发承包双方当事人在合同中明确约定关于工程款利息的计算方式和起算时间的，即使合同最终被认定无效，人民法院在审理过程中参照约定进行考量；

　　2.合同未约定或者约定不明确的，根据《建设工程司法解释》第 17、18 条的规定进行认定；

　　3.承包人提供证据证明发包人确实存在逾期支付工程款的情形。

　　不支持支付利息的理由主要有：

　　1.承包人对其主张的利息确认方式和起算时间没有提供证据予以证明；

　　2.法院认为当结算确认书存在瑕疵时，不能直接作为双方的结算依据，导致案涉工程款无法确认，对于承包人主张的逾期付款利息法院不予支持。

　　【律师建议】

　　1.对发包人来说，在签订建设工程施工合同时，利用自己的优势地位，尽量降低逾期付款利息，设置款项支付的条件，例如在付款前要求承包人事先进行申报工程量，经核实无误且承包人提供等额的增值税发票后进行付款。

　　2.对承包人来说，在签订建设工程施工合同时，明确约定工程进度款支付的时间节点、逾期付款利息支付标准；在合同履行过程中，收集工程竣工验收的证据材料，发包人擅自使用工程等能够证明涉案工程已经完工的证据材料。

　　【裁判规则】

　　被冻结工程款不应支付逾期付款利息。

　　【案例索引】【（2018）苏民终 197 号】

　　【争议焦点】 被冻结工程款如何确定利息。

　　【法院观点】

　　案外人因另案向法院提出保全申请，要求承包人在业主处的应付工程款 258 万余元予以冻结。一审法院作出（2015）射民初字第 01198 号民事裁定，并于 2015 年 7 月 30 日向业主送达了协助执行通知书，要求业主协助冻结该款项。业主作为协助执行单位，有义务协助人民法院执行民事裁定，不得自行向承包人支付该款，故业主在收到法院协助执行法律文书后不应再承担该款的逾期付款利息。

　　三、关于合同效力性问题

　　在 2018、2019 年度江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 176 份判决书中，以合同效力作为争议焦点的有 40 份，其中判决认定合同有效的有 18 份，占比 45%，判决认定合同无效的有 22 份，占比 55%。

　　导致合同无效的主要情形有：

　　1.项目存在“先定后招”（先签订了合同进场施工，后进行了招投标）或“明招暗定”（招标前就应当招标的工程项目进行了实质性内容磋商）的问题，致使中标合同无效；

　　2.承包人转包、违法分包导致合同无效；

　　3.承包人不具备相应资质或者借用资质签订合同，合同无效；

　　4.案涉工程未取得建设工程规划许可证等相关开发证件，合同无效（《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条）；

　　【律师建议】

　　根据建工司法解释第二条规定，施工合同无效，但承包人可参照合同约定要求支付工程款，由于施工过程是承包人将建筑材料和劳务物化为建筑工程的过程，合同无效后承包人的劳务和建筑材料无法返还，参照合同约定计算工程款只是折价补偿的一种方式，且《民法典》七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，《民法典》实施后对无效合同参照合同约定价款折价补偿的观点更加明确，且无效合同获得的利益不能超过有效合同，合同无效之后相关的违约金、施工要求、竣工验收等约定都无效，无效合同与有效合同的差距还是比较明显。

　　对发包人来说：属于强制招标的工程项目，应当严格按照招投标程序进行；对于非强制招投标的项目，如果进行了招投标也应当严格遵守招投标程序；在合同文本中，应当明确约定有转包、挂靠等情形的，发包人除了有权解除合同，承包人还需支付较高的违约金。

　　对承包人来说：要特别关注工程的质量问题，根据《建设工程司法解释》第二条的规定，即使合同无效，但工程竣工验收合格的，仍然可以主张工程款。

　　【裁判规则】

　　招投标因存在先定后招的情形，应认定为无效。由此签订的备案合同亦应认定为无效。

　　【案例索引】【（2018）苏民终 55 号】

　　【争议焦点】 本案双方之间的建设工程施工合同的效力应如何认定，应以哪份合同作为工程款结算的依据。

　　【法院观点】

　　关于项目一期住宅工程，双方于 2010 年 8 月 28 日即已签订建设工程施工合同，后发包人才经招投标与承包人于 2010 年 11 月 24 日签订备案合同，该招投标因存在先定后招的情形，应认定为无效。由此签订的备案合同亦应认定为无效。关于项目二期、三期住宅工程，发包人与承包人于 2011 年 2 月 15 日经招投标程序签订备案合同，但在 2010 年 10 月 11 日，发包人即已向承包人发送联系单要求进行二期施工作业，故二、三期工程的招投标同样存在先定后招的问题，由此签订的备案合同亦应认定为无效。因本案一、二、三期工程并非强制招投标工程，双方在备案合同之外，分别于 2010 年 8 月 28 日和 2011 年 3 月 8 日分别就一期和二、三期工程签订实际履行的建设工程施工合同，该实际履行的两份施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定为有效，并应作为双方进行工程款结算的依据。承包人主张以备案合同作为结算依据，一审法院未予以支持，并无不当。

　　四、关于违约金问题

　　在 2018、2019 年度江苏省高级人民法院公布的 176 份判决书中，争议焦点涉及到违约金问题的判决书有 26 份，其中获得法院支持承担违约金的有 16 份，占比 62%；未获得法院支持的有 10 份，占比 38%。

　　违约金的问题主要包括两个方面，一是发包人逾期支付工程款的违约金，二是承包人逾期完工的违约金。

　　法院支持违约金承担的理由有：

　　1.合同中明确约定，发包人未及时支付工程进度款，应支付违约金；

　　2.发包人主张以政府审计作为结算依据支付工程款，但合同中未作约定，发包人逾期付款应当承担违约责任；

　　3.建设工程施工合同中明确约定了逾期交付竣工资料的违约责任，承包人未提交相关证据证实其交付了竣工资料，需承担违约责任；

　　4.发包人逾期支付工程进度款，其主张施工单位未提供发票，付款条件不成就，但是提供发票为从合同义务，且发包人没有提供其催告承包人提供发票的证据，故应承担逾期付款违约责任。

　　不支持违约金承担的理由：

　　1.发包人指令发包、另行发包导致工期延误，承包人不承担逾期竣工违约责任；

　　2.若发包人的已付款、垫付款和甲供材数量已经超出应支付的工程款数额，则无需支付该部分工程的逾期付款违约金；

　　3.发包人主张工期延误，但未提供证据证明工期延误是承包人的原因造成的。

　　【律师建议】

　　对发包人来说，在与承包人签订建设工程施工合同时，首先应当明确约定承包人逾期完工违约责任的承担方式及计算标准；其次，应当按照合同约定的时间节点向承包人支付相应的工程进度款；最后，若承包人出现工期延误情形，发包人应当及时发函，并保留工期延误的证据材料。

　　对承包人来说，首先应当按照施工合同约定的时间节点完成工程进度；其次，对于发包人增加工程量或者变更设计图纸的情形，要及时与发包人沟通，以补充协议或者会议纪要等方式固定证据；最后，承包人应当积极履行自身义务，严格把控工期及工程质量，配合发包人进行竣工结算。

　　【裁判规则】发包人按照每日 2000 元的标准向承包人主张逾期竣工违约金，属于独立的诉讼请求，其虽在答辩状及庭审中提出，但没有在一审法庭辩论终结前提出反诉，不予支持；提交竣工图与热电公司应给付工程款不属于对等给付义务，以此抗辩拒付工程款，不能成立。

　　【案例指引】【（2017）苏民终 1684 号】

　　【法院观点】

　　关于承包人是否应承担逾期竣工和逾期交付竣工图违约责任的问题

　　1.逾期竣工。发包人主张承包人二期工程逾期竣工 41 天、三期工程逾期竣工 45 天，根据合同专用条款 35.2 条约定，承包人每延误一天应按每日 2000 元向热电公司支付逾期竣工违约金。对此，本院认为，发包人上述主张具有给付内容，应属独立的诉讼请求，其虽在答辩状及庭审中提出，但没有在一审法庭辩论终结前提出反诉。故一审法院对发包人上述主张未予理涉，并无不当。

　　2.逾期交付竣工图。发包人主张根据合同专用条款 32.1 条约定，承包人在工程完工后 15 日内应向热电公司提交工程竣工图三套，承包人直到 2011 年 12 月 23 日才提交竣工图构成违约，发包人在承包人提交竣工图之前有权拒绝给付工程款。对此，本院认为，虽然双方在合同中约定“承包人在工程完工后 15 日内提供竣工图三套”，但双方没有约定如天目公司违约应如何承担责任，而承包人应提交三套竣工图与发包人应给付工程款不属于对等给付义务，故发包人以此抗辩拒付工程款，不能成立，本院不予支持。

　　五、关于程序是否违法问题

　　在 2018、2019 年度江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的 176 份判决中，以一审是否违反法定程序作为争议焦点的有 24 份，其中有 23 份判决程序合法，占比 96%，有 1 份判决被认定为鉴定程序违法，占比 4%。

　　认定程序合法的情形主要有：

　　1.鉴定依据合法，鉴定机构和人员具有合法资质；

　　2.一审法院未受理发包人提出的质量反诉请求，并不违反法定程序；

　　3.法院对于以证据不足驳回诉请不负有释明义务，诉讼风险应由当事人自担；当事人在二审中提出新诉求的，二审法院不予支持，当事人可另行起诉。

　　【律师建议】

　　根据《民事诉讼法》的相关规定，审理程序违法是上诉、申请再审的法定事由。若法院的审理程序或工程鉴定过程中的鉴定程序违反法律规定，当事人应当积极收集证据，主张权利，证明涉案程序违法，维护自身合法权益。

　　【裁判规则】 一审中，承包人主张逾期付款违约金的诉请中涵盖了逾期付款利息，一审判决对逾期付款利息的判项并未超出当事人的诉讼请求。

　　【案例指引】【（2017）苏民终 812 号】

　　【争议焦点】一审程序是否违法。

　　【法院观点】1.关于鉴定程序问题。一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，鉴定人到庭参加质询且对双方异议进行了答复，鉴定程序合法；2.关于一审判决发包人承担逾期付款利息是否超出诉讼请求问题。承包人一审诉讼请求虽未出现主张逾期付款利息的表述，但其要求按每日万分之五计算逾期付款违约金的主张涵盖了逾期付款利息，一审判决并未超出一审诉讼请求；3.关于一审审理期限问题。经审查，本案一审存在司法鉴定期间不计入审理期限及案情疑难复杂可以延长审理期限的情形，一审审理期限符合法律规定。

　　六、关于保证金的返还问题

　　在 2018、2019 年度江苏省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷的 176 份判决书中，涉及返还保证金的有 19 份，其中支持的 14 份，占比 79%；不支持的 5 份，占比 21%。

　　支持返还保证金的主要原因有：

　　1.合同未约定保证金的返还时间，一审法院以工程交付时间作为保证金的返还时间，返还期限已到，应当返还；

　　2.层层转包下，实际施工人向前手支付了保证金，前手向其出具了收到保证金的收据，实际施工人有权向前手主张返还保证金；

　　3.涉案工程已经实际交付使用，保证金的返还期限已到，发包人未举证证明在质保期内涉案工程存在明显的质量问题；

　　4.发包人在一审庭审中，自认了实际施工人向其支付过保证金的事实。

　　不支持的主要原因有：

　　1.实际施工人未提供证据证明款项的性质为保证金；

　　2.合同约定保证金的返还期限为5年，期限尚未届满。

　　【律师建议】

　　建设工程领域保证金类型较多：主要涉及履约保证金、质保金、保修金等。

　　对于发包人来说，要在施工合同中明确约定保证金的类型、数额、返还期限及保证金返还是否计算利息，同时约定保证金扣除的情形。在合同履行过程中应当收集承包人违约的证据，例如未按时向农民工支付工资、保修期范围内出现了质量问题、施工单位未经发包人同意更换项目负责人等等。

　　对于承包人来说，合同要约定保证金的返还期限、逾期返还违约责任的承担；支付履约保证金之后要求发包人出具收据，并注明款项的性质；保证金返还期限届满之后要及时主张权利，并保留证据。

　　【裁判规则】挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的责任，挂靠人与被挂靠人应当在欠付工程款范围内对保证金承担连带责任。

　　【案例指引】【（2017）苏民再 478 号】

　　【基本案情】根据本案查明的事实，王某挂靠甲公司承包乙公司发包的工程项目，李某与王某系合伙施工，王某以甲公司项目部名义将项目中消防通风工程分包给郭某施工并收取郭某 50 万元履约保证金。对于工程停工后该 50 万元保证金的返还责任问题。

　　【法院观点】本院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。诉争 50 万元保证金属于王某、李某挂靠甲公司施工过程中因履行与乙公司建设工程施工合同对外产生的债权债务，甲公司作为被挂靠人应当承担连带清偿责任。乙公司作为发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应当在欠付工程款范围内对保证金承担连带清偿责任。

　　七、关于发包人是否承担连带责任问题

　　在 2018、2019 年度江苏省高级人民法院公布的 176 份判决书中，涉及发包人承担连带责任的有 18 份，其中支持发包人承担连带责任的 14 份，占比 78%；不支持的 4 份，占比 22%。

　　支持的主要理由有：

　　1.实际施工人提供证据证明发包人欠付承包人工程款，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任；

　　2.实际施工人提供了证据证明发包人存在欠付工程款的事实，发包人主张已经给承包人结清但未提供证据。

　　不支持的主要理由有：

　　1.发包人欠付费用不明确，实际施工人主张的条件不成就；

　　2.实际施工人借用承包人资质承包涉案工程，以承包人名义与发包人签订建设工程施工合同并履行该合同，但实际施工人未能提供证据证明发包人对实际施工人借用承包人资质与其签订合同并履行合同的行为知情，不予支持。

　　【律师建议】

　　按照《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释二》第二十四条的规定和江苏高院的观点，发包人在欠付工程款范围内承担责任的，该责任为连带责任。

　　对于发包人来说，首先要在合同中明确约定工程款支付的期限、比例，其次要留存承包人阶段性结算的申请、付款凭证等证据；

　　对实际施工人来说，举证证明发包人存在欠付工程款的情形存在一定难度，可通过中国裁判文书网等其他途径了解承包人起诉发包人索要工程款的类案处理意见。

　　【裁判规则】挂靠情况下的实际施工人，只有在能举证证明发包人对挂靠施工知情的情况下，才能要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

　　【案例指引】【（2018）苏民终 964 号】

　　【法院观点】蒋某主张其与甲公司之间是非法转包关系，而非一审法院认定的借用甲公司资质。本院认为，无论是蒋某在原审时的陈述还是甲公司法定代表人葛某的陈述均能证明蒋某在甲公司与乙局签订案涉建设工程施工合同前即已参与该工程，只是基于蒋某没有案涉工程的施工资质，故而借用甲公司的资质，以甲公司名义与乙局签订建设工程施工合同并履行该合同。原审法院认定蒋某借用甲公司资质名义实际施工案涉工程并无不当。蒋某未能提供证据证明乙局对蒋某借用甲公司资质与乙局签订合同并履行合同行为知情，蒋某要求乙局对甲公司的应付工程款承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　八、关于优先受偿权问题

　　在 2018、2019 年度江苏省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷 176 份判决中，涉及优先受偿权的有 13 件，其中支持的 10 件，占比 77%；不支持的3件，占比 23%。

　　支持的主要理由有：

　　1.发包人欠付工程款，且未超过 6 个月的期限；

　　2.双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但承包人已经实际施工，且工程竣工验收合格。

　　不支持的主要理由有：

　　1.优先受偿权的范围为工程款，不包含工程款利息；

　　2.保修金为工程款的一部分，但是支付时间未到；

　　3.因承包人拖欠其他债务被债权人申请法院查封等原因导致发包人无法支付，过错在于承包人，且发包人不存在欠付工程款的情形。

　　【律师建议】

　　《建设工程司法解释二》对优先受偿权作出了明确的规定，优先受偿权的范围为工程款，不包括利息、违约金、损害赔偿金等；优先受偿权的行使期限为应付工程款之日起六个月，能够主张优先受偿权的权利主体为与发包人签订施工合同的承包人。

　　对发包人来说，首先应在合同中明确约定竣工时间；其次要确定是否属于优先受偿权的范围、是否经过了六个月的期限；最后要确定工程质量是否合格。

　　对于承包人来说，要特别注意六个月的期限，该期限为除斥期间，经过后权利就会丧失。若工程完成竣工验收，注意保留竣工验收记录，该期限从竣工验收合格之日计算六个月；工程未经竣工验收，但是发包人实际使用的，注意收集发包人实际使用的证据，该期限从实际使用之日计算六个月；工程既未经过竣工验收，也未实际使用的，承包人应当及时起诉，起诉时一并主张优先受偿权。

　　【裁判规则】工程实际竣工或者合同约定竣工之日工程款债权尚未届清偿期的，不应从此时起算承包人行使优先受偿权的期限，而是应当将合同约定的工程款清偿期届满之日作为其行使优先受偿权 6 个月期限的起算点。

　　【案例指引】【（2017）苏民终 2035 号 】

　　【法院观点】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先权问题的批复》第四条，对确立建设工程价款优先受偿权以及承包人行使优先受偿权的期限和起算点予以规定，对此，应当根据上述法律规定确认承包人是否享有工程价款优先受偿权。法律赋于承包人对工程价款享有优先受偿权，系对其工程款债权的特殊保护，并且明确了只有在发包人逾期不支付工程价款时，承包人才能就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　因此，承包人行使优先受偿权时，其主张的工程款债权已届清偿期应当是上述法律规定的应有之意。如果承包人的工程款债权尚未届清偿期，即因其未在工程竣工之日起 6 个月内行使优先受偿权而丧失了该权利，则不符合上述法律规定的立法本意。因此，当工程实际竣工或者合同约定竣工之日工程款债权已届清偿期，承包人行使优先受偿权的期限应从此时起计算 6 个月；如果工程实际竣工或者合同约定竣工之日工程款债权尚未届清偿期，则不应从此时起算承包人行使优先受偿权的期限，而是应当将合同约定的工程款清偿期届满之日作为其行使优先受偿权 6 个月期限的起算点。

结  语

　　随着国民经济的不断发展，大型基建项目不断开拓和建设，建筑业也获得了蓬勃发展。建筑业是推动实体经济发展的重要组成部分，也是提高人民幸福感和幸福指数的引擎，而建设工程施工合同纠纷存在标的额大、法律关系复杂、审理期限长的特点，作为建工企业面对此类纠纷，需要考虑如何规范企业运营、把控和化解风险，最终达到以最小的成本获得最大的收益。

　　认识风险是防范风险的前提，防范风险是减少纠纷的前提，只有预先规避和有效把控可能存在的风险，企业才能进一步降低成本，实现效益最大化。在全面推进依法治国的大前提下，在合同签订时、施工过程中以及竣工结算时，律师的参与对法律风险的把控具有重要作用。

　　在立足专业化建设的这三年里，我们团队充分发挥年轻化团队对技术敏感的优势，运用大数据、可视化专注房建领域，以建设工程与房地产业务为团队专业化方向，取得了初步的成绩，未来会持续探索和不断深耕。

　　在认识风险和防范风险方面，我们掌握了一套特有的经验和方法，能够为企业提供全流程的法律服务，在企业运营中的各个风险节点提供重要的管控和操作建议，助力企业高效、合规和规范化发展，共同推进整个行业向好发展。

　　作者：魏存仪、费越、史明红、王玲玲、马南、魏娇

　　单位：北京市盈科（兰州）律师事务所、国浩（南京）律师事务所

（来源：微信公号“iCourt法秀”）