一、开宗明义

所谓建设工程施工合同，通常是指施工人作为承包人从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等施工作业，发包人(建设单位或其他有关单位)支付价款的合同。根据《民法典》第七百九十五条的规定，建设工程施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

二、典型案例

案例1

任军、西宁征程物流有限公司等劳务合同纠纷案

【审理法院及案号】

青海省高级人民法院 （2022）青民辖2号

【案情简介】

2021年4月15日，原告任军、征程公司以劳务合同纠纷为案由向青海省西宁市城中区法院提起诉讼。原告诉称被告中交龙乌鲁木齐分公司负责人唐德洋就位于河南省新安县境内的磁悬浮风力发电基础劳务工程经与原告协商一致，双方于2018年5月15日签署《劳务施工合作协议》，明确了劳务工程名称、工程地点及工程承包范围、合同价款和工程款支付方式等内容；协议生效后，原告项目负责人任中泽向唐德洋支付了80万元工程保证金，同时原告组织工人进场开始土建施工。开工后不久，工程所在地村民开始拦截阻挠施工，原告于2018年8月25日撤出工地，并要求被告退回保证金赔偿损失，被告拒不支付，以致成讼。

【法院裁判观点】

城中区法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。在承包性质上又分为工程总承包、专业分包、劳务分包等。建设工程分包是指分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工作，其在施工过程中，受发包方、监理方等监管，结算时的工程款包含工程量、人工、材料、税金等。而劳务分包是指分包人仅提供劳务即劳动力，其需在结合工程承包人的机具设备、原材料等情况下完成劳务作业，其在结算时也仅是对工时、工费的结算。原告提交的2018年5月15日签订的《劳务施工合作协议》显示，工程名称为磁悬浮风力发电基础，工程地点位于河南省新安县境内。双方同时约定了工程内容、承包范围、工期、合同价款、结算方式以及双方的权利和义务，因此该合同承包工程涉及施工工程，双方按照工程数量及约定单价结算工程价款，具备了建设工程施工合同的内容和性质，故本案案由应当为建设工程施工合同纠纷，并非劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，本案适用专属管辖。因案涉建设施工合同所在地为河南省新安县，应由不动产所在地新安县法院管辖。虽《劳务施工合作协议》中有约定管辖的条款，但该约定违反专属管辖规定而无效，不能作为确定本案管辖法院的依据，故该院对本案没有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款之规定，城中区法院裁定将本案移送新安县法院处理。

新安县法院认为其对本案不享有管辖权，遂将案件层报至河南高院请示协商管辖。

河南高院审查后提出如下协商意见：第一，关于定性问题。本案原、被告签订的是《劳务施工合作协议》，该涉案合同并未实际履行，二原告诉求是解除合同，依照法（2020）347号《最高人民法院关于印发修改后〈民事案件案由规定〉的通知》中明确列明此类纠纷为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同是指发包人和承包人明确相互权利义务完成约定的建设工程的协议，主要包括建筑和安装两方面的内容。本案所涉劳务施工合作协议，涉及的合同主体内容是一方提供劳务，另一方支付价款，而不是建筑和安装，故本案不能确定为建设工程施工合同纠纷。城中区法院在本案以劳务合同纠纷为案由立案后，将案由改为建设工程施工合同纠纷不当。第二，依据原、被告签订的《劳务施工合作协议》约定：“本合同在履行中若发生任何分歧或争议，双方均应友好的协商，协商不成的，双方均可按乙方（任军）所在地法院起诉。”该管辖约定不违反法律强制性规定，约定有效，故城中区法院将本案移送给新安县法院管辖欠妥。故新安县法院对本案并无管辖权，在报请最高人民法院指定管辖前。特函告我院协商解决管辖争议。

青海高院认为，案涉的《劳务施工合作协议》是征程公司实际控制人任中泽（任军父亲）代表任军与中交龙乌鲁木齐分公司签订的，该协议约定的工程承包范围如下：乙方负责开挖土石方清理、转运、清底、边运到浇筑的标准（包括钢筋标准焊接和绑扎）完成基础浇筑。在上述协议的履行过程中，一直是任中泽在与中交龙乌鲁木齐分公司对接。在协议履行过程中，钢筋捆扎由中交龙乌鲁木齐分公司自行完成，该公司负责提供原材料，而征程公司只是提供土石方工程的劳务和人力，期间也不存在垫付工程款的情况。可见，案涉工程虽为待修建工程，但西宁征程物流有限公司提供的服务确为工程劳务和人工，西宁市城中区人民法院将该案定性为建设工程施工合同纠纷与已查证的事实不相符，本案案由更符合劳务合同纠纷的定性。就劳务合同纠纷而言，按照合同纠纷案件的一般管辖原则确定管辖法院，由被告住所地或合同履行地法院管辖。但案涉协议有约定管辖的内容，即“本合同在履行中若发生任何分歧或争议，双方均应友好的协商，协商不成的，双方均可按乙方所在地法院起诉”，即乙方任军所在地法院为管辖法院。本案约定管辖的内容并不违反专属管辖的规定，结合法律对级别管辖的规定，本案应由城中区法院管辖。城中区法院将本案移送新安县法院处理确属不当。

案例2

广州鑫桥建筑工程有限公司、刘必亮等运输合同纠纷案

【审理法院及案号】

二审：广州市中级人民法院 （2022）粤01民辖终277号

【案情简介】

2021年，刘必亮因与鑫桥公司、广州地铁集团有限公司就履行《土石方运输合同》产生纠纷，以建设工程施工合同纠纷将两公司起诉至广州市白云区人民法院。鑫桥公司提出管辖异议，认为《土石方运输合同》系“运输合同”并非“施工合同”，合同的实际内容系刘必亮为其提供碴土外运服务，工作成果并不构成添附或形成不动产物等内容，故该合同不属于建设工程施工合同，符合一般的运输合同的特征，根据《土石方运输合同》约定，本案应由其住所地即广州市天河区人民法院管辖。白云区人民法院认为鑫桥公司的管辖异议不成立，裁定驳回了管辖异议。鑫桥公司不服，提起上诉，请求撤销原裁定，将本案移送至广州市天河区人民法院审理。

【二审法院裁判观点】

本院经审查，综合案涉《土石方运输合同》中的工程承包范围以及项目名称均载明系“碴土外运（不含场内装车、中转）”，合同内容并不包含对工程进行挖掘等施工内容，故本院认为本案系运输合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，案涉《土石方运输合同》第十一条约定：“协议履行期间如有纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，双方均可向甲方（广州鑫桥建筑工程有限公司）企业法人工程登记注册地人民法院诉讼解决”。上述条款并未违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定，合法有效。现上诉人住所地位于广州市天河区，故广州市天河区人民法院对本案具有管辖权。

案例3

李海军、大连昱德建设工程有限公司等劳务合同纠纷案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2021）最高法民辖56号

【案情简介】

2020年1月7日，李海军以与大连昱德建设工程有限公司存在劳务施工合同纠纷为由，向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，请求判令支付工程款。李海军诉称中建八局第四建设有限公司承建位于山东省青岛市黄岛区的中国科学院青岛××期工程，将其中部分工程分包给大连昱德建设工程有限公司，大连昱德建设工程有限公司于2017年7月17日与李海军签订劳务施工合同，约定将该工程二标段2＃地块（12栋）电气工程分包给李海军，合同约定每平方米单价27.5元，结算平方量以竣工图为准。后因大连昱德建设工程有限公司退场，李海军实际施工2＃地块10栋楼，大连昱德建设工程有限公司拒不支付工程款，特提起诉讼，请求支付劳务费553686.98元。2020年5月13日，大连昱德建设工程有限公司提出管辖权异议，认为本案系劳务合同纠纷，双方已在签订的《劳务施工合同》中约定管辖，约定内容为合同在履行过程中发生的争议纠纷，可以起诉至大连市有管辖权的人民法院解决。2020年5月25日，青岛市黄岛区人民法院作出(2020)鲁0211民初559号民事裁定，认为双方约定管辖法院不明，驳回大连昱德建设工程有限公司的管辖权异议。

大连昱德建设工程有限公司不服，于2020年6月3日上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院认为双方约定选择大连市有管辖权的人民法院合法有效，应予支持。2020年9月3日，青岛市中级人民法院作出(2020)鲁02民辖终306号民事裁定，撤销青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初559号民事裁定，将本案移送大连经济技术开发区人民法院处理。大连经济技术开发区人民法院认为移送不当，遂层报辽宁省高级人民法院。

【法院裁判观点】

辽宁省高级人民法院经审查认为，青岛市黄岛区人民法院有管辖权。本案双方签订《中科院青岛科教园一期工程劳务施工合同》，约定施工内容为中国科学院青岛科教园一期工程一二标段2#地块电气预埋安装工程。故本案合同性质实质并非劳务合同纠纷，基础法律关系应为建设工程施工合同纠纷，案由为建设工程劳务分包合同纠纷，适用不动产专属管辖。双方在签订《中科院青岛科教园一期工程劳务施工合同》中约定管辖，因违反专属管辖，应认定为无效，本案工程地点在青岛市黄海区。故大连经济技术开发区人民法院对本案没有管辖权，青岛市黄岛区人民法院对本案具有管辖权，青岛市中级人民法院裁定将本案移送大连经济技术开发区人民法院处理不当。本案依法应由青岛市黄岛区人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第二款规定，辽宁省高级人民法院报请本院指定管辖。

最高人民法院认为，在民事案件起诉与受理阶段，人民法院可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的案由。本案中，李海军以与大连昱德建设工程有限公司存在劳务施工合同纠纷为由，向法院提起诉讼，请求判令支付工程款。从李海军起诉提供的案涉合同内容看，李海军以包清工的形式承包施工，预埋安装中国科学院青岛科教园一期工程一二标段2#地块电气工程，涉及到配电箱、设备、线缆、管线、灯具、开关、插座等所有电气系统预留。同时，案涉合同约定“大连昱德建设工程有限公司对工程质量、技术、进度、环境、职业健康、安全、文明施工及成本进行全面控制”，“随时检查工程进度、质量、环境、职业健康、安全及文明施工，对工程施工进行全过程控制；组织生产例会，协调安排整个工程生产；组织对工程对施工验收和工程技术资料的收集、汇总；组织安排工程移交的维修保修工作；在乙方进场一周内，对乙方进行书面对环境及职业健康、安全教育、技术及现场文明施工教育、成品保护教育”。从上述合同约定来看，大连昱德建设工程有限公司对李海军的工作有管理、监督、教育等职责，而建设工程通常具有资金投入量大、工程复杂、技术含量高、专业性强的特点，尤其是建设工程的质量不仅涉及发包人的利益，而且更关系到社会上不特定第三人的人身财产安全，甚至是关系到国计民生和社会稳定。因此，法律对建设工程施工合同承包人的主体资格有特殊要求，在建设工程施工合同中，发包人与承包人之间具有相对的独立性。故本案不属于建设工程施工合同纠纷，而应确定为劳务合同纠纷。大连经济技术开发区作为被告住所地的法院，对本案具有管辖权。辽宁省高级人民法院关于案涉基础法律关系为建设工程施工合同纠纷、本案应当适用不动产专属管辖的报请理由，缺乏事实和法律依据。

案例4

保利达国际有限公司、保利达控股国际有限公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

二审：最高人民法院（2017）最高法民辖终295号

【案情简介】

龙浩国际集团有限公司、龙浩集团有限公司因与保利达国际有限公司、保利达控股国际有限公司、湖南长岳高速公路建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向湖南省高级人民法院提起诉讼，后三者在提交答辩状期间对管辖权提出异议。湖南省高级人民法院认为建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，双方合作项目即岳望高速项目所在地人民法院，对本案具有管辖权。保利达国际有限公司、保利达控股国际有限公司不服提起上诉。

【二审法院裁判观点】

本院经审查认为，本案纠纷源于《合作框架协议书（BOT）》、《补充协议》。从协议内容来看，是合作投资建设岳望高速项目，约定了合作方式、双方的出资义务、持有项目公司的股权比例以及双方的权利义务等。上述合作协议显然有别于建设工程施工合同，一审法院认定本案是建设工程施工合同纠纷，属适用法律错误，本案不应以不动产纠纷为由确定管辖。

三、深度解读

虽然《民法典》对建设工程合同进行了明确定义，但对建设工程施工合同并未单独进行定义，只是对建设工程施工合同的内容进行了规定，但实务中当事人并非完全据此法律规定的合同内容签订建设工程施工合同。加上建设工程施工过程中，常存在分包，建材与机械设备采购、运输等诸多情形，又存在若干其他合同，这些合同与建设工程施工紧密相连，导致在认定建设工程施工合同时存在一定难度。以下笔者从建设工程施工合同“施工”内容的理解及建设工程施工合同认定标准两个方面，对建设工程施工合同概念如何更深层性的理解进行了分析。

（一）建设工程施工合同“施工”内容的理解

如以上案例1和案例2，两者虽案情不同，但需要解决的核心问题却是一样的，即需要对案涉合同是否包含建设工程“施工”的内容进行认定，解决该问题，即可进一步认定案涉合同是否属于建设工程施工合同。对此问题，理论上，我们可通过合同中约定的“工程承包范围”来判断承包人的承包范围是否包含“施工”的内容。但遗憾的是，目前我国法律并没有对“施工”进行一个完整及具体的定义，也没有对判断某项作业是否属于“施工”的内容制定一个明确的认定标准。从以上两个案例可以看出，法院中对此问题的认识目前也是一个不断探索、不断纠错的过程。案例1中，河南高院、青海高院采用排除法的方法来区分建设工程施工合同与劳务合同，即两法院将承包人承包的内容仅包含劳务和人工的合同定性为劳务合同，从而使其区别于建设工程施工合同。同时，河南高院认为“施工”包含建筑和安装的内容。案例2中，广州中院认为“施工”应当包含挖掘的内容。但前述几个法院对建设工程施工合同中“施工”内容的理解都是比较谨慎的，并未对“施工”内容进行完整及准确的阐述。这也是目前司法实务界的现状，很少有法院对建设工程施工合同中“施工”的内容进行有理有据的阐述。

（二）建设工程施工合同认定标准

对于建设工程施工合同的认定标准，目前存在法律规定和实务操作两方面的障碍：

在法律规定层面，根据《民法典》第七百八十八条第二款的规定，建设工程施工合同属于建设工程合同的一种。根据该条款规定，建设工程合同除建设工程施工合同外，还包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同。因《民事案件案由》将建设工程分包合同、装饰装修合同、建设工程监理合同等作为建设工程合同纠纷之下的四级案由，实务中不少人将后几种合同也归入建设工程合同范畴。因《民法典》仅规定了建设工程合同的三种合同类型，并没有将后几类合同也归入建设工程合同，这样种归类实际扩大了建设工程施工合同的范围，实际并未准确理解和把握建设工程施工合同的内容，由此极易引发纠纷，造成法律适用错误。例如：成都市中级人民法院在审理刘高磊、四川省宏强装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷案【（2019）川01民终19353号】中认为装饰装修合同属于建设工程施工合同，而陕西省西安市中级人民法院在审理胡维维、陕西独角兽环境设计有限公司装饰装修合同纠纷案【（2021）陕01民终24174号】中认为为装饰装修合同不属于建设工程施工合同，从而导致两个法院适用不同的法律进行审理同类纠纷。

在实务操作层面，当事人因对法律规定不了解或出于规避法院管辖等原因，常将劳务合同、承揽合同或与之关联的买卖合同、运输合同等引发的纠纷，以建设工程施工合同纠纷为案由向法院起诉。起诉至法院后，法院在认定该类合同是否属于建设工程施工合同时，往往是基于法官自己对建设工程施工合同的理解来裁判，裁判的自由性较大。与此同时，司法实务中，不同法院对于PPP合同(含BT、BOT合同等）、EPC合同等是否属于建设工程施工合同亦存在不同认识。实务中的争议主要体现在对于前述合同引发的纠纷到底应否以建设工程施工合同纠纷进行审理和适用管辖存在不同的裁判观点。对于PPP合同，除了有普通合同与建设工程施工合同之争，还有民事合同与行政合同之争；对于EPC合同，存在建设工程施工合同、承揽合同及建设工程合同之争。

例如，对于BOT合同是否属于建设工程施工合同，法院的观点并不完全一致。具体体现如下：

对于建设工程施工合同的认定标准，目前法律没有统一的规定，司法实务界也存在一定乱象，司法极不统一。笔者认为，要解决此问题，有必要从国家或司法解释层面制定一个明确的认定标准。如此一来，一方面能帮助当事人准确识别某合同是否属于建设工程施工合同，帮助其准确确定案由和选择管辖法院，另一方面也能帮助法院准确适用法律，减少错误裁判及裁判不统一造成的司法不公平、不公正现象。

四、实务指引

建设工程施工合同并非一个大箩筐，什么合同都可以往里装。不同类型的合同涉及的法律关系不同，引发纠纷时适用的法律及争议管辖法院亦不同。实务中准确理解建设工程施工合同的概念，需注意其与承揽合同、劳务合同、装饰装饰合同、BT/BOT合同、PPP合同、EPC合同、及与之关联的采购合同、运输合同等合同的区别。

在具体认定时，可参考《民法典》关于建设工程施工合同内容的规定。具体而言，就是看该合同中是否具备前述法律规定的建设工程施工合同包含的内容。对于完全不涉及建设工程施工合同内容的合同（例如劳务合同、运输合同等），不应纳入建设工程施工合同范畴，更不宜以建设工程施工合同纠纷提起诉讼。对于“施工”仅为其部分合同内容的合同（例如PPP合同、EPC合同等），亦不宜将其纳入建设工程施工合同范畴。同时，对此类合同引发的纠纷，需根据诉请纠纷涉及的具体事项（例如仅涉及支付工程款、退还保证金等）再结合民事案由的相关规定准确确定纠纷案由。若在起诉时无法准确确定具体案由，在属于法院管辖的情形下（这里特指区别于仲裁），可在立案时向法院说明，以合同纠纷作为案由，更为稳妥。

五、关联法条

1.《民法典》

第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第七百七十条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第七百七十一条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。

2.《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》

......1.在案由横向体系上应当按照由低到高的顺序选择适用个案案由。确定个案案由时，应当优先适用第四级案由，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。这样处理，有利于更准确地反映当事人诉争的法律关系的性质，有利于促进分类管理科学化和提高司法统计准确性。

作者：姚宗国律师团队

来源：微信公众号“无法”