实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？这样的问题在实践中屡屡发生，但至今仍未形成统一的裁判意见，笔者在此选取的（2023）最高法民申659号民事裁定也并非由一锤定音的效果，但是该裁定对于《建公司法解释一》第43条鱼第44条的适用的理解有一定的影响。

（2023）最高法民申659号民事裁定的焦点问题：1.返还工程款及相关利息的责任是否应由吕某、安徽三建公司共同承担；2.蜀信公司应否在欠付工程款范围内向张某承担连带责任；3.张某对由其施工完成的案涉工程项目折价、拍卖款是否享有优先受偿权利；裁定书正是对于以上焦点问题注意展开分析与认定的。

关于争议焦点一。张某认为吕某与安徽三建公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽三建公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽三建公司承担吕某法律行为后果。张某在原二审庭审中的陈述：“按照大合同，安徽三建公司扣吕某1个点的管理费。吕某从我这儿拿3个点的管理费，其余的吕某与安徽三建公司沟通。”从中可以看出，张某明知与其建立工程施工合同关系的是吕某而非安徽三建公司，应认定张某是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

关于争议焦点二。《建工解释(二)》）第二十四条规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕某违法将案涉项目肢解交给张某来承包的违法分包关系。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张某的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。

关于争议焦点三。首先，张某主张吕某挂靠安徽三建公司进行总承包，随后吕某将工程包工包料交由其实际施工，其实际为建设工程总承包方。根据张某在再审情况说明中的陈述，案涉工程由吕某肢解分包给了吕本廷本人、张某和杨某进行施工，张某并非其主张的案涉工程的总承包方。《建工解释(二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本院认为，与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权；其次，张某主张即便自己不享有优先受偿权，根据法律规定，其也可以代位行使安徽三建公司在建设工程施工合同项下的合同权利。根据《建工解释（二）》第二十五条规定，行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。就本案而言，安徽三建公司系案涉工程的总承包人，享有工程价款优先受偿权，因张某并非是安徽三建公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。

由此可以得出以下结论：第一，根据《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》〔（2021）最高法民他103号〕，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

第二，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。也就是说《建公司法解释一》第43条的适用是排除挂靠以及多层转包、多层违法分包中的实际施工人，这个问题在司法实践中的争议很大，裁判规则混乱。而在该裁定的观点也正是最高院民一庭法官会议纪要中的观点，这也只是其中的一种观点，但这也使得我们在办理类此案件的不确定性风险又增加了，值得我们多加警惕。

第三，行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。

当然，从最高院适用《建工司法解释一》第43调的倾向性意见来看，法院对于维护合同相对原则的态度是十分明确的，而对于突破合同相对性原则的情形保持着相对谨慎的态度。对此，如何维护合同相对性原则以及如何保护农民工利益，如何选择，仍然是特定利益与原则之间的平衡问题，《建工司法解释一》第43条是否真正保护了农民工的利益，事实上都是有争议的。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”