实务中，在“转包/挂靠+违法分包”情形下，出于多种原因，与分包工程的实际施工人进行实际谈判、确定工程范围、工程价款及支付方式、工程结算等事宜的主体（以下简称主体A）可能具有多重复杂身份。如或表现为承包人代表，在承包人与发包人签订的施工合同上签名；或表现为转包人或挂靠人，以自己名义或承包人名义与实际施工人签订分包合同。在工程完工且质量合格的情形下，如实际施工人因未获得相应工程款而起诉至法院主张权利，其合同相对方该如何确定？

牛永芳、崔学良等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

河南省高级人民法院 （2021）豫民再554号

【当事人信息】

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：牛永芳

被申请人（一审被告、二审上诉人）：崔学良

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省大成建设工程有限公司

一审被告（二审被上诉人）：河南晋开化工投资控股集团有限责任公司

【案情简介】

2019年，牛永芳以实际施工人的身份起诉至法院，要求崔学良支付欠付的工程款及利息，同时要求案涉工程承包大成公司对崔学良的债务承担连带责任、发包人晋开公司在欠付工程款范围内承担责任等。主要理由是大成公司将涉案工程整体非法转包给崔学良，崔学良又将其中的土建工程违法分包给自己。违法转包人大成公司和违法分包人崔学良均未向其付清工程款，且崔学良有资不抵债、被上失信黑名单等严重影响牛永芳权利实现的情形。针对牛永芳主张的几人的法律关系，崔学良辩称涉案工程是其以大成公司名义承包晋开公司的工程，大成公司仅收取管理费，其与大成公司之间是挂靠关系。牛永芳在其手下干活，二人之间不存在分包关系。大成公司则辩称，大成公司与崔学良应系转包关系，且崔学良是直接从晋开公司领取工程款，大成公司未截留任何款项，也未按照内部承包协议约定的标准实际收取管理费；本案牛永芳施工合同相对方为崔学良，二人之间系分包关系。晋开公司述称，牛永芳与晋开公司之间不存在合同关系，晋开公司对牛永芳与崔学良、大成公司之间的约定和结算不清楚。对于崔学良的合同相对方，各方争执不下。

【裁判观点】

一审法院：晋开公司将其仓储房土建与钢结构工程承包给大成公司建设。之后，大成公司将上述建设工程转包给了崔学良。崔学良将其中部分工程承包给了牛永芳施工。认为：大成公司将从晋开公司承包的工程违法转包给不具备相应资质的崔学良，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，对此大成公司存在过错，应当承担相应的民事责任，对崔学良所欠牛永芳工程款950000元及利息承担连带偿还责任。

二审法院：（确认了一审查明的事实），认为大成公司承接工程后将工程转包给崔学良，崔学良将其中部分工程承包给了牛永芳，施工完毕后，崔学良本人与牛永芳结算，并出具了承诺书。崔学良应当按照约定支付牛永芳工程款950000元，并按照承诺约定的付款时间2019年5月20日起至实际还款之日止的利息，大成公司与牛永芳之间不存在直接合同关系，牛永芳亦不存在可以突破合同相对性而向大成公司主张权利的事实基础和法律依据，对崔学良所欠牛永芳的工程款，大成公司不应承担连带付款责任。

再审法院：根据晋开公司再审陈述，涉案工程从招标到合同签订的过程中都是崔学良带着大成公司相应的资质与晋开公司对接，即崔学良在工程投标、订立总承包合同时即已介入,其对发包人与承包人之间第一手合同关系介入很深。其次,大成公司、崔学良、晋开公司均认可大成公司与崔学良之间系借用资质关系，崔学良前期工程款也是从晋开公司直接领取。牛永芳主张大成公司与崔学良系违法转包关系，但其一审提供的李昆朋所出具的书面证言亦证明崔学良用大成公司的名义承接了案涉工程。因此,根据本院再审新查明的事实，崔学良与大成公司之间更符合借用资质承接工程的特征，原审认定大成公司与崔学良之间系转包关系不当，本院予以纠正。关于崔学良应否偿还牛永芳工程款950000元及利息的问题。本案中，牛永芳主张施工完毕与崔学良就工程量及价款进行结算,结算工程价款为1355000元,并提交结算书予以证明。从结算书内容看，该结算书列明了施工项目及相应款项，下方除载明总价款1355000元外还明确注明“欠牛永芳工程款1100000元(壹佰壹拾万元整)”，崔学良及其安排的现场负责人陈万林均在结算书上签名认可。该结算书内容与崔学良2019年2月1日出具的《承诺书》载明的“到2019年8月20号前结清工程款(1100000元)壹佰壹拾壹万元整”能够相互印证，可以证明崔学良欠牛永芳工程款1100000元的事实。虽然崔学良主张该《承诺书》系受胁迫出具，但并未提供证据证明，故本院对上述结算书及《承诺书》予以认定。崔学良称在出具《承诺书》后已支付工程款4333000元。

关于大成公司应否承担连带偿还责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。第一，本案系崔学良与牛永芳之间产生的工程款纠纷，双方之间没有书面的协议，案涉结算书和《承诺书》均是崔学良以自己的名义出具。虽然大成公司于2019年2月19日、2019年7月10日向牛永芳转款139350元、4300元，但大成公司已解释称系根据崔学良的申请向牛永芳转款，崔学良也将该两笔转款作为其向牛永芳付款的证据进行提交，牛永芳亦认可涉案工程施工系与崔学良安排的现场负责人陈万林联系并从其手中领取前期工程款。因此大成公司与牛永芳之间不存在直接的合同关系。

由于牛永芳与晋开公司之间不存在合同关系，其亦未举证证明与发包人晋开公司之间形成事实上的法律关系，牛永芳无权直接向发包人晋开公司主张权利。

（一）实际施工人合同相对人的认定路径

“转包/挂靠+违法分包”情形下，实际施工人权利主张的对象范围一直是理论和实务界讨论的热点，本文抛开该讨论热点，单纯从实际施工人合同相对方如何认定进行分析：

通常而言，与实际施工人签订分包合同一方，或未签订书面分包合同，但与实际施工人就分包工程范围、价款、支付方式、结算等分包合同主要条款进行商谈的主体，应为实际施工人合同相对方。不过，实务中情况复杂，在信息不对等及相关当事人隐瞒相关事实的情形下，实难查清各当事人之间的法律关系。如上述案例，各案件当事人描述的当事人之间的法律关系均不相同，甚至审理该案的各法院对案件当事人之间的法律关系认定亦不相同。此情形下，要确定实际施工人的合同相对方确有一定难度。通过以上案例，笔者结合办案经验，总结出以下认定实际施工人合同相对方的路径：

首先，确定与实际施工人进行分包工程范围、价款、支付方式、结算等事宜进行商议的主体A。司法实务中，该事实一般是由实际施工人进行举证。常见的，如实际施工人可以通过提供分包合同、微信聊天记录、电子邮件及录音等证据来证实该主体A的身份。

其次，确定主体A是以何主体的名义与实际施工人进行商议。如主体A是以自己的名义与实际施工人进行商议，则通常会认定实际施工人的合同相对方为主体A。如主体A是以承包人的名义与实际施工人进行商谈，则在承包人对主体的A的行为不予追认（主体A既无承包人的授权委托书亦非承包人工作人员）的情形下，此时实际施工人的合同相对方认定存在两种可能：一是在主体A的行为构成表见代理的前提下，实际施工人的合同相对方为承包人；二是，在在主体A的行为不构成表见代理的前提下，实际施工人的合同相对方仍应认定为主体A。

（二）认定疑难

以上认定路径看似很清晰，但实务中要认定“主体A”是否构成表见代理，以及承包人是否构成对主体A行为的追认仍面临很多挑战和争议。

1.“主体A”构成表见代理的认定要素

《民法典》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。” 第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”根据前述规定，对于表见代理的认定，落实在诉讼中的主体A和实际施工人层面：

第一，需看主体A能否证实其在“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”实施的是否是“代理”行为。表见代理的本质亦应当是“代理”，而代理需是为被代理人利益而为某民事法律行为。把握此点，通常能够将实践中很多打着“代理人”的幌子，实际是为自己利益实施某民事法律行为的“主体A”与为被代理人利益而为某民事法律行为的“主体A”区分开来。上述案例中，崔学良虽是挂靠大成公司承揽工程，但其对外却是以自己的名义实施分包行为，即并非是作为大成公司代理人，故其行为不符合代理的基本特征，亦无法构成表见代理。

第二，需看实际施工人是否能提供充足的证据证实其有理由相信主体A有代理权。此类证据实践中有多种，例如，实际施工人提供的承包人与发包人之间的建设工程施工合同上能反映主体A是作为承包人的授权代表签名，且承包人亦盖章加以了确认。再如，实际施工人提供了承包人与发包人之间的相关工程量等结算文件，该文件上能反映主体A代表承包人在结算材料上签名等等。在具体案件中，实际施工人可尽可能收集多的此类证据，以证实主体A具有构成表见代理的外在表象，足以使其相信主体A有代理权。

2.承包人对主体A行为追认的认定

《民法典》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。” 第二款规定：“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。.......”。根据前述规定，理论上，在实际施工人主动向承包人确认承包人是否要对主体A的行为进行追认的情形下，如承包人不作表示，则依法应认为承包人拒绝追认。不过实践中，实际施工人因各种原因考虑，很少会主动向承包人发函要求其明确是否追认主体A的行为。正因此，在认定承包人对主体A行为是否构成追认时，法院亦非常谨慎。如上述案例中，即便是大成公司向牛永芳支付过款项，亦不代表其追认了崔学良的行为，而是认定大成公司付款系根据崔学良的申请向牛永芳转款。

虽然我国法律及行政法规、规章等明确规定禁止转包、违法分包及挂靠，但是从现行实践情况看，此类现象短时间内难以遏制。在“转包/挂靠+违法分包”情形下，因各主体关系的复杂性、隐蔽性，实际施工人因信息的不对称往往难以准确确定自己的合同相对方。由此，也进一步导致实际施工人在起诉时将多数无关的主体列为共同被告或第三人参与进诉讼，例如前述案例。此举不仅增加了非适格诉讼主体讼累、浪费了司法成本，同时也增加了实际施工人自己的举证难度。鉴于此，从实际施工人的角度出发，笔者建议实际施工人在日常施工管理过程中，若发现通过其掌握的现行证据无法准确确认与之订立合同关系的主体A身份时，应及时向工程承包人发函或至承包人经营场所当面确认主体A的身份。在承包人明确表示其与主体A之间无直接法律关系，或者不作表示时，应当在向承包人披露自己实际施工人身份，并及时要求主体A对自己已完工程量进行确认。在主体A拒绝对工程量进行确认，或拒绝按双方约定支付工程价款的情形下。在工程质量合格的前提下，实际施工人应当及时向主体A主张相应权利，减少因主体A资产不足导致自身合法权益难以得到保护。

《民法典》

第一百六十一条  民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

第一百七十一条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

第一百七十二条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第四百七十一条  当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

第四百八十三条  承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。