近年来，随着我国建筑行业竞争不断加剧，建筑行业经营模式不断优化升级，在建筑市场中，除了我们耳熟能详的“江苏模式”、“浙江模式”以及传统的直营模式之外，还出现了各有特色的经营模式。

　　施工企业无论采取哪种模式，他们或以擅长的专业在这个领域领域拔得头筹，或以特别的经营激励方式得以迅速扩张，又或以良性的管理制度不断吸引优秀人才加入。

　　总之，抓准了市场机会并找到了适合其自身的发展模式的企业，发展的顺风顺水。但是，建筑市场虽然作为实现市场化较早的领域，其诉讼纠纷历年来成为各地法院息讼服判率较低的业务板块，一方面与经济形势、国家政策、法律等因素的变化有关，另一方面，这个领域所面临的诸多问题确实疑难复杂。下面这篇文章就挂靠、转包、违法分包情形下的“实际施工人”的权益保护问题的一个侧面来讨论，其能否通过执行异议之诉排除执行？

裁判要点

基于判决书萃取

　　1.【案外人对到期债权主张权利的途径】和佳公司作为利害关系人提出异议，应当按照《民事诉讼法》第二百二十七条有关案外人执行异议及执行异议之诉的规定处理。

　　2.【挂靠施工的举证责任】和佳公司主张其挂靠中顺公司对该工程进行实际施工，但没有提交与中顺公司签订的有关挂靠的书面合同，亦不能提供其实际履行合同的设计图纸、工程签证和结算等施工资料。

　　3.【债权转让的举证责任】和佳公司在二审中主张中顺公司将新建2台45吨循环硫化床锅炉房项目土建工程、油罐防腐保温防爆系统安装及其他维修工程等其他工程的工程款债权也已经转让给和佳公司，但是其提交的债权转让通知书上仅有中顺公司和和佳公司的签章，没有债务人的签章。

　　案件索引：黑龙江省和佳人力资源服务有限公司与淄博凯宾商贸有限公司、江苏中顺建设集团有限公司济南分公司、一审第三人江苏中顺建设集团有限公司、大庆联谊石化股份有限公司案外人执行异议之诉案

　　裁判案号：（2018）最高法民申3869号

案情简介

判决书查明事实

　　2015年6月26日，一审法院就凯宾公司诉中顺公司、中顺济南分公司买卖合同纠纷一案，作出（2014）滨中商初字第154号民事判决：一、被告江苏中顺建设集团有限公司济南分公司、江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，共同向原告淄博凯宾商贸有限公司支付货款2574964元及加价款（截至2014年9月30日为457928元；自2014年10月1日起至判决确定的给付之日止，以566.4875吨为基数，按每日每吨10元计算）；二、被告江苏中顺建设集团有限公司济南分公司、江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告淄博凯宾商贸有限公司支付律师代理费5万元；三、驳回原告淄博凯宾商贸有限公司的其他诉讼请求。中顺公司、中顺济南分公司不服，向山东省高级人民法院提出上诉。2016年3月9日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终140号民事判决：驳回上诉，维持原判。后凯宾公司申请强制执行，一审法院于2016年4月5日立案执行，案号为（2016）鲁16执108号。

　　执行过程中，一审法院于2016年7月28日作出（2016）鲁16执108-2号裁定书及协助执行通知书，要求联谊公司协助冻结被执行人中顺公司在联谊公司助剂厂工程款及保证金700万元。联谊公司的工作人员予以签收，并在备注栏写明其与中顺公司之间尚未结算，双方之间的债权债务不清。

　　和佳公司对于上述执行提出异议，并提交了黑龙江省大庆仲裁委员会2014年12月7日作出的（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书，调解书载明：在仲裁庭的主持下，申请人和佳公司与被申请人中顺公司在平等自愿基础上，本着互谅互让的原则，经友好协商，达成和解协议如下：申请人和佳公司是下列8项工程的实际施工人，包括中顺公司承包的大庆联谊石化股份有限公司助剂厂的新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目，工程款（具体金额以结算为准）归异议人所有、由异议人结算，中顺公司协助办理结算有关事宜。

　　和佳公司与中顺公司就联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目没有签订书面合同。

　　和佳公司的法定代表人王冠军同时也是中顺公司大庆分公司的法定代表人。和佳公司注册资本100万元，股东为王冠军、王伟伟，分别出资60万元、40万元。根据江苏省阜宁县社会劳动保险管理中心出具的证明，中顺公司作为工作单位为王伟伟、邱晓玉交纳了养老保险。和佳公司与中顺公司、王伟伟、邱晓玉之间账户资金往来密切。

问题的提出

实务要点

　　1.建设工程合同内部承包的性质及效力；

　　2.执行异议之诉案件中能否确定实际施工人；

　　3.实际施工人是否享有优先受偿权；

　　4.能否排除执行。

最高人民法院裁判观点

事实及法律依据

　　【和佳公司是否享有足以排除强制执行的民事权益】凯宾公司根据已经生效的（2016）鲁民终140号民事判决而申请强制执行，一审法院发出协助执行通知书，要求联谊公司协助冻结被执行人中顺公司在联谊公司助剂厂工程款及保证金700万元，故（2016）鲁民终140号案件中执行标的为中顺公司对联谊公司的到期债权。《民诉法司法解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理……”本案中，一审法院向联谊公司发出协助执行通知书，要求协助冻结中顺公司在联谊公司助剂厂的工程款及保证金时，联谊公司工作人员予以签收，并未提出异议，只是在备注栏写明其与中顺公司之间尚未结算，双方之间的债权债务不清。现和佳公司作为利害关系人提出异议，应当按照《民事诉讼法》第二百二十七条有关案外人执行异议及执行异议之诉的规定处理。依据《民诉法司法解释》第三百一十一条规定，和佳公司作为（2016）鲁民终140号案件的案外人，提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

　　【关联企业与虚假诉讼嫌疑】本案中，根据一审、二审查明的事实，中顺公司和和佳公司属于关联公司，存在法定代表人和财务人员同时在两公司任职、两者之间存在多笔资金往来等情形，故和佳公司要证明中顺公司在法院执行裁定作出之前已经将被执行的到期债权转让给其，除了其和中顺公司之间的协议外，还需要提交更充足、更客观的证据证明。和佳公司提交大庆仲裁委员会（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书等证据，证明其是联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统施工的实际施工人，该工程款为其所有。但根据已查明的事实，上述仲裁调解书仅是对仲裁双方当事人，即和佳公司与中顺公司达成合意后，按照当事人意愿而出具的调解内容，发包人联谊公司并未参与仲裁。和佳公司主张其挂靠中顺公司对该工程进行实际施工，但没有提交与中顺公司签订的有关挂靠的书面合同，亦不能提供其实际履行合同的设计图纸、工程签证和结算等施工资料。和佳公司在二审中主张中顺公司将新建2台45吨循环硫化床锅炉房项目土建工程、油罐防腐保温防爆系统安装及其他维修工程等其他工程的工程款债权也已经转让给和佳公司，但是其提交的债权转让通知书上仅有中顺公司和和佳公司的签章，没有债务人的签章。综合上述情形，二审判决认定和佳公司提交的证据不足以证明其对于（2016）鲁民终140号案件执行的到期债权享有可排除强制执行的权益并无不当，其有关此点的申请再审的理由不能成立。

延展分析

关联问题总结梳理

　　1.【冻结债权的操作方式及冻结期限】

　　【到期债权的执行】

　　《民诉法司法解释》第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

　　《民诉法司法解释》第四百八十七条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。

　　【未到期债权的执行】

　　《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第十三条规定，依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。

　　《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》中规定，对于被执行人未到期的债权，在到期之前，只能冻结，不能责令次债务人履行。

　　2.【工程款债权的实际归属】

　　《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人有权向发包人主张支付工程款，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而承担责任的方式通常表现为发包人直接向实际施工人支付工程款。所以，在没有法院冻结工程款这个外部因素介入的情况下，工程款债权应归属于实际施工人。

　　在2015年12月24日召开的第八次全国法院民事商事工作会议上，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的适用范围受到进一步限制。最高人民法院民一庭庭长程新文在讲话中指出，“对于《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。

　　3.【涉实际施工人的类案裁判观点】

　　【肯定观点】

　　（四）关于建设工程价款优先受偿权的主体及范围问题。首先，根据一审、二审法院认定的事实，昶德公司将涉案工程项目分包给了杨某某施工，双方构成事实上的劳务分包合同关系，杨某某实际对涉案工程进行了施工，其主张相应的工程价款及优先权，并不违反《合同法》第二百八十六条以及《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，泰隆公司作为发包方及工程接收方亦未提出异议，故作为违法分包人的昶德公司主张杨某某不享有建设工程价款优先受偿权，理据不足。

　　案件索引：再审申请人青岛昶德建设集团有限公司与被申请人杨某某，一审被告青岛泰隆商业广场有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　裁判案号：（2017）最高法民申4000号

　　【否定观点】

　　鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，周某某、冯某某作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，法院不予支持。

　　案件索引：周某某、冯某某建设工程施工合同纠纷案

　　裁判案号：（2018）最高法民申5769号

　　4.【建设工程施工合同司法解释（二）对实际施工人权利的规定】

　　（1）在《建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条明确优先受偿权的行权主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。

　　（2）《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；

　　（3）《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五条规定实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼。

　　（4）笔者认为，基于社会现实背景，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，实际的理论基础仍借鉴了“代位诉讼制度”，只不过第二十四条无论是在追索的主体上，还是在追索的范围上，都有了很大扩展。

　　5.【实际施工人能否排除执行】

　　（1）无论是《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定还是《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，都突破了合同相对性，其适用应当限于实际施工人向发包人主张工程款的范围。

　　（2）笔者认为，实际施工人直接向发包人主张工程款的前提是该债权未被冻结或者由实际施工人首先冻结。

　　6.【类案裁判观点】

　　（1）李某某提出的其与圣祥公司关于建和分公司经营模式的内部约定，不具有对抗第三人的法律效力……无论当时圣祥公司与建和分公司内部如何约定双方之间的权利义务关系及责任划分标准，该约定内容均不足以对抗其在工商行政管理机关依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。

　　（2）建和分公司与圣祥公司之间的内部承包合同，不属于《执行工作规定（试行）》第78条规定的企业法人分支机构被承包的情形……究其合同约定之实质，该合同名为内部承包，实为建设工程施工企业资质租赁或者有偿使用。李某某在庭审中亦自认其经营建和分公司，主要是利用圣祥公司的资质方便其对外承揽建筑程。换言之，该内部承包合同约定之实质并非承包法律关系。此外，《执行工作规定（试行）》第78条中规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。……由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容。因此，即便能够认定李某某与建和分公司之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，故亦不应包括在《执行工作规定（试行）》第78条规定的承包经营之列。

　　……建和分公司与圣祥公司之间的内部承包合同，不具有对抗第三人的法律效力，亦不应包括在《执行工作规定（试行）》第78条规定的承包经营之列。原判决适用《执行工作规定（试行）》第78条的规定，认定案涉争议款项系李某某个人财产，适用法律错误，应予纠正。李某某对案涉争议款项提出的异议，不足以阻却人民法院的强制执行。

　　案件索引：李某某与孟某某、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案

　　案号：（2016）最高法民再149号

（来源：微信公号“建筑房地产法律圈”）