在建设工程领域，挂靠现象可谓是司空见惯。当然，挂靠与转包、违法分包以及内部承包等交织在一起，在司法实践中区分是比较困难的，看似这几个概念的区分认定，实际上是案件事实的认定问题，而归根结底则是证据的问题。而且，在现实生活中，挂靠、违法分包、转包等认定，虽然均为法律所禁止，但是这其中的利益驱动则来自《建工司法解释一》第43条的规定，该规定赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款请求权的权利。

那么，在挂靠关系中，对于挂靠人而言，相对于被挂靠人，其对外关系主要是针对发包人而言的。在这个问题上，挂靠人是否属于《建工司法解释一》第43条所规定的“实际施工人”，故而是否适用《建工司法解释一》的规定，在实践中存有不少的争议。除此之外，挂靠人对外关系还体现在买卖、租赁等情形下，如此一来，如何认定合同的主体又成为比较棘手的问题。

笔者曾经代理的一起案件就涉及挂靠人对外买卖、租赁等情形下，合同的主体如何认定的问题。这里涉及的是三方的关系结构，挂靠人、被挂靠人与相对人，问题就在这三方的关系到底是什么性质的法律关系，只有解决这个问题，才能够最终确定相应的法律效果。其实，这三方关系与委托人、受托人与相对人的三方结构关系的相似的，是否可以参照代理关系来认定挂靠人与相对人之间的法律关系呢？

事实上，在司法实践中，挂靠人对外买卖、租赁等情形下，如何认定合同的主体的问题上也是基本上遵循了委托人、受托人与相对人的法律规则，在此，非常关键的认定要素就是“以······的名义”，这是外观主义的体现。挂靠人以谁的名义与相对人签订买卖或租赁合同，对于认定合同主体以及合同责任都具有重要的意义。

具体而言，如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。严格遵守合同相对性原理是解决合同纠纷必不可少的工具。

而如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。

在挂靠关系中，被挂靠人是一个比较特殊的存在，其对于发包人而言，是承包人。而相对于挂靠人而言，又是被挂靠人。而在挂靠人面对相对人之间的买卖合同或者租赁合同而言，又处在代理的结构关系之中。因而，对此而言，我们必须放在具体的案件中才能讨论在挂靠人对外买卖、租赁等情形下，如何认定合同的主体的问题，否则抽象的理论没有什么实际意义。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”