我国建筑行业应当数比较典型的劳动密集型行业。应该说建筑工程领域一方面创造了不少就业机会，另一方面在层层转包发包的过程中会出现流转到不具备用工主体资格的组织或者自然人的现象，导致用工不规范的情形时有发生。这不仅涉及劳动者合法权益维护的问题，也涉及建筑工程行业的切身利益的问题。而且存在这很奇怪的悖论现象，越是法律规定繁多，严厉的地方，违法的现象就越是层出不穷。如何处理这些问题，是司法实践中不得不面对的问题。

在此，笔者单选取其中的一种现象说起，就是在建筑施工领域的“带人租赁”的问题，那么在这种情形之下，施工单位是否应对所带之“人”承担用工主体责任呢？这是一个很现实的问题。但这个问题的关键在于对于“带人租赁”的方式从他人处承租建筑施工设备的法律关系的定性问题，是属于租赁法律关系还是属于承揽合同法律关系呢？而且，还要考虑建筑行业的特殊性，至于所谓的“用工主体责任”是法律拟制出的利益平衡条款，常见用于建筑工程、交通运输等转包、挂靠情形频发领域，其目的就在于在保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的“劳动者”在出现因工伤（亡）时的合法权益。

再者，根据湖南省高级人民法院发布的典型案例来看，法院认为“带人租赁”的方式从他人处承租建筑施工设备的，虽名为“租赁”，但更符合承揽合同的法律特征。而用工主体责任正是基于对建筑施工领域违法分包的否定性评价以及最大化保护农民工合法权益的初衷，突破了合同相对性原则，在建工、矿山等领域设置的一项特殊责任制度，主要包括工伤保险责任和劳务报酬支付责任。劳动者请求施工单位承担用工主体责任不以双方存在劳动关系为前提。

接下来，我们可以仔细看看湖南省高院典型案例的裁判理由，徐某和孟某之间是雇佣法律关系。徐某将压路机交给其雇请的孟某驾驶，利用自己的设备、技术力量、劳力等为某施工企业提供服务，即机械设备和驾驶人操作该设备之后的工作成果，属于“带人租赁”的形式。压路机始终处于徐某雇请的驾驶人的控制之下，并未直接由某施工企业占有，且根据约定某施工企业也不负责设备的维修和保养，故双方之间的法律关系并不属于租赁合同关系，而是更加符合承揽合同的法律特征。因建设工程合同属于特殊的承揽合同，某施工企业将诉争工程部分业务发包给了不具备用工主体资格的自然人徐某，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，应对徐某某聘请的劳动者孟某某承担用工主体责任。

而且，根据该判决中引用的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”施工方在“带人租赁”的情形下，是否对所带之“人”承担用工主体责任问题的答案就已经很明确了。而且根据河南省高院的典型案例的逻辑来看也是很清晰的，首先需要认定“带人租赁”的法律性质，其次才存在用工主体责任的认定问题。

当然，这里面更加混乱可能还是“用工主体责任”的问题，无论从法律概念界定的角度，还是从司法实践中具体救济的途径来看，用工主体责任都是非常棘手的问题。因“用工主体责任”项下所建立的法律关系并不符合劳动关系构成的基本特征，有些观点认为，其性质更倾向为一种对劳动者特殊保护的替代责任。对此的救济途径主要也就是两条：第一条是人身损害赔偿；第二条就是走工伤待遇赔偿。但是第二条途径在现实中争议颇多，由于需要走的流程多，每一个流程都可能卡死行不通。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”