最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中明确“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，意味着借用资质（以下简称挂靠）情形下，借用资质一方（以下简称挂靠人）主张合同权利仍适用合同相对性原则，不能突破合同相对性向合同外第三人主张权利。根据该会议纪要精神，在挂靠情形下，找准挂靠人的合同相对方是准确判断向挂靠人承担工程折价补偿款责任主体的关键。

无论是否有书面的挂靠协议，一般而言，挂靠双方在协商挂靠事宜时会对两者之间的挂靠关系、工程款支付等内容进行约定。那么此是否意味着挂靠人的合同相对方即为被挂靠人？回答此问题，首先需要弄清挂靠双方的法律关系。《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第九条第一款规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”按照《管理办法》对挂靠的前述定义，挂靠双方通俗来讲属于资质借用的关系。于挂靠协议而言，我国《民法典》第二分编虽规定了十九类典型合同，但从《管理办法》前述对挂靠的定义看，挂靠协议却不属于该19类合同中任何一类。实践中，有部分人认为挂靠协议属于委托合同，理由是挂靠人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为与《民法典》规定的委托合同相似，两者都可能存在以他人名义对外实施法律行为的特征。对此，笔者认为，挂靠协议不属于委托合同，两者最根本的区别在于被挂靠人自始自终并无与发包人建立合同关系的真实意思表示，更谈不上委托他人去实施与发包人建立合同关系的行为。挂靠人与被挂靠人之间并非委托关系，亦无委托的事实存在。即便在工程招标、商谈、签约等过程中，被挂靠人向发包人可能出具过授权委托书载明由挂靠人代其为或不为一定行为，该授权委托书亦不必然构成挂靠人与被挂靠人之间就工程施工存在真实委托关系的证明。挂靠人与被挂靠人之间真实存在的法律关系是资质借用关系，其他外在行为均是为掩盖双方资质借用关系的手段。

在借用资质的关系中，挂靠人的合同相对方必然是被挂靠方。尽管挂靠属于我国法律明令禁止的行为，挂靠双方所签挂靠协议也必然属于无效协议，但是挂靠人仍可基于无效挂靠协议向被挂靠人主张相应权利。理论上，挂靠人主张工程款对应的合同相对方应当只有一个，但实务中情况复杂，某些情形下发包人亦可能被认定为被挂靠人的合同相对方。如下例：

【案例】

南通四建****有限公司、***岚世纪***开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

二审：最高人民法院 （2020）最高法民终1269号

一审：河南省高级人民法院（2019）豫民初18号

【当事人信息】

原告：南通四建****有限公司（以下简称南通四建公司）

被告：***岚世纪***开发有限公司（以下简称岚世纪公司）

第三人：黄**

【案情简介】

2013年9月，岚世纪公司将某工程发包给南通四建公司，双方签订《建设工程施工合同》。2013年12月，黄**与南通四建公司签订《内部经济责任承包书》，要求黄**充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约。此后，黄**组织施工。后几方因施工及付款问题产生严重分歧，黄**主张系其借用南通四建公司的资质，而南通四建公司主张其系施工单位而黄**系其工作人员，在南通四建公司起诉岚世纪公司索要工程款的诉讼中，黄**以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，请求判令岚世纪公司支付1000万元工程款。

一审法院以岚世纪公司与南通四建公司不存在真实的建设工程施工合同法律关系，双方之间《建设工程施工合同》《补充协议》无效且南通四建公司并未实际履行合同，最终未支持南通四建公司向岚世纪公司主张工程款的诉讼请求，而是判决岚世纪公司直接向黄**支付工程款959477.84元。南通四建公司不服，提起上诉。

【最高院裁判观点】

建设工程施工合同中承包人的主要合同义务是进行工程建设，发包人的主要义务是支付价款。发包人支付价款的对象，应当是与其有建设工程施工合同法律关系，并且履行施工义务的合同相对方，承包人主张工程价款的前提是履行了建设施工义务。如前所述，岚世纪公司与南通四建公司之间不存在真实的建设工程施工合同法律关系，而项目开始前黄**即与岚世纪公司接洽并承揽工程，与发包人岚世纪公司就建设案涉工程互相设定权利义务形成了合意，并实际组织施工，承建案涉工程，作为事实上的承包人与岚世纪公司之间就本案建设工程施工合同之标的产生了实质性的、真实的法律关系。虽然双方之间这一真实合同关系因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，……认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，亦应做无效评价，但黄**作为实际施工主体，仍可根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向岚世纪公司主张相应施工价款。黄**虽曾支持南通四建公司起诉，后反悔而以自己名义参加诉讼有违诚信，但其作为真实权利人欲直接取得工程款，根据本案实际情况，应予准许。

在案例1的裁判观点下，该案中黄**的合同相对方为发包人岚世纪公司，其能且只能向发包人岚世纪公司主张工程款。而岚世纪公司的合同相对方同样为黄**，南通四建公司非岚世纪公司的合同相对方，南通四建公司无权向岚世纪公司主张工程款。此裁判观点更偏重实体或者说实际，认为无真实合意的双方并不存在法律及事实上的合同关系。当然，该案件如此裁判有其特定的背景，即项目开始前黄**即与岚世纪公司接洽并承揽工程，且是由黄**实际组织施工。那么能否由此得出结论：挂靠人项目开始前与发包人接洽并承揽工程+挂靠人实际组织施工=挂靠人与发包人建立建设工程合同关系？相信这个问题并非能简单得出答案，也并非能简单用此公式对两者的关系进行判断。实践中，情况复杂，光是如何认定挂靠人与岚世纪公司在项目开始前接洽并承揽工程便已困难重重，难以把握标准，更不用说实践中可能存在被挂靠人派部分技术人员等至现场监督、指导或实施其他参与工程建设的行为，由此导致难以认定是挂靠人单独施工。虽然纠纷进入法院后，通过举证责任分配及证据规则等能在一定程度上解决该争议，但法律事实并非客观事实，在理论探讨时总归不全面和完善。因此，对于挂靠人的合同相对方的认定只能放置于具体案件中讨论。经总结目前司法实践中的相关案例，在认定挂靠人的合同相对方为发包人的案件中，大致可从以下几项分析：

第一，发包人对挂靠的事实是否知情？

第二，发包人是否与挂靠人实际协商具体工程承揽事宜？

第三，发包人与被挂靠人签订的合同是否实际履行？

第四，挂靠人是否实际组织施工？

第五，挂靠人与被挂靠人是否均认可挂靠事实存在？

对以上问题，查明的结果不同，最终得出的结论亦可能不同。鉴于此，于资质借用关系中，挂靠人与被挂靠人之间互为合同相对方。但是，这并不意味着被挂靠人一定负有向挂靠人支付工程款的义务。在挂靠人无法突破合同相对性向发包人主张工程折价补偿款的情形下，如工程由挂靠人实际施工完成且竣工验收合格，被挂靠人仍应当向挂靠人支付工程折价补偿款；若挂靠人与发包人建立了实际建设工程合同关系，则在建设工程施工法律关系中，挂靠人的合同相对方则为发包人，此时发包人应当向挂靠人支付工程折价补偿款。

部分时候，被挂靠人为避免陷入诉讼，会主动表示自己放弃向发包人主张工程款，转而认可工程债权应由挂靠人全部主张。如下案例：

按照以上案例的裁判观点， 此种情形下，挂靠人具有直接向发包人主张工程款的权利，不再考虑是否满足前述发包人对挂靠事实是否知情等条件。但是，在发包人对挂靠事实不知情，也未与挂靠人就工程承揽事宜进行协商的情形下，直接认定发包人有向挂靠人支付工程款，是否有突破合同相对性之嫌？同时，被挂靠人表示不主张工程款、认可被挂靠人主张工程款，但未实际向被挂靠人转让工程款债权，是否就能达到挂靠人与发包人直接建立建设工程关系，或者挂靠人与发包人之间形成直接的债权债务关系的法律效果？对此，笔者认为需保持谨慎态度。

如果因挂靠人或（和）被挂靠人否认两者之间存在挂靠关系等导致挂靠事实无法查明时，该如何认定向挂靠人付款的主体？是否可以根据形式上签订的合同确定合同相对方。如下例：

根据以上案例的裁判观点，在挂靠事实无法查清的情形下，亦不存在挂靠人与发包人互为合同相对方的问题，因此挂靠人无权突破合同相对性直接向发包人主张工程款。

层层挂靠下，存在多层挂靠关系，亦存在多个挂靠人与被挂靠人。在挂靠事实均成立的情形下，各挂靠人的合同相对方如何认定？如下例：

以上案例中各方当事人法律关系如下：

基于以上案例的裁判观点，在多层挂靠情形下，被挂靠人如实际参与工程建设相关环节，亦可取得建设工程施工合同相对方的身份。同时，如发包人亦是被挂靠方，则承包人可同时向发包人（被挂靠人）及发包人出借资质的对象（挂靠人）主张工程款。不过，这背后的法律逻辑值得深思。

依据本文开头所述2021年最高院法官会议意见，挂靠人无权依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。在挂靠人实际施工且工程竣工验收合格的情形下，挂靠人主张工程折价补偿款的对象需具体案件具体分析，不能一概而论。在认定挂靠人与发包人之间存在直接建设工程合同关系时需保持谨慎、严格的态度，而对挂靠人合同相对方的认定有利于准确认定向挂靠人付款主体。此外，《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”实务中，挂靠行为不仅于工程质量、工程进度而言存在隐患，而且挂靠行为一旦查实，被挂靠一方亦难逃承担法律责任。对此，承包人应格外注意，勿向他人出借资质，尽可能从源头上杜绝此类情形发生。