一、问题引出

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建工司法解释（一）》）第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”基于该规定，部分人认为法律规定的可直接向发包人主张工程款的实际施工人仅限于转包、违法分包情形下的实际施工人，借用资质（以下简称挂靠）情形下的挂靠人不属于实际施工人，亦不能直接向发包人主张工程折价补偿款。该种认识是否正确？挂靠人又能否仅起诉发包人主张工程折价补偿款？对前述问题，以下本文具体分析。

二、典型案例

案例1

南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

二审：最高人民法院 （2020）最高法民终1269号

【案情简介】

2013年9月，岚世纪公司获得河南省获嘉县城关镇小西关城中村改造项目的开发权，对安置楼房进行开发建设。后南通四建公司与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》，约定由南通四建公司承包获嘉县城关镇小西关城中村改造项目一期工程。2013年12月19日，黄夕荣与南通四建公司签订《内部经济责任承包书》，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任；约定黄夕荣应上交的净利润为工程总造价的1.5%，承担工程总造价0.5%的统筹金等。2014年1月21日南通四建公司出具授权委托书，授权黄夕荣、何德强对项目实行管理，并提供了南通四建公司的银行账户。2014年2月17日南通四建公司向岚世纪公司发出委托书，称因多次通知黄夕荣缴纳风险保证金，但黄夕荣拒缴，商量无果的情况下，决定委托郁宏伟接管该工程，主持全面工作。2014年5月10日南通四建公司出具任命书，任命王程明为项目经理，黄夕荣为项目负责人，俞志良为生产负责人，其余人员由项目部另行聘用。

2014年3月，岚世纪公司将案涉工程的施工委托中介机构进行招投标程序，南通四建公司投标并中标。南通四建公司、黄夕荣与岚世纪公司于2014年9月就施工及付款问题产生严重分歧。起先，黄夕荣支持南通四建公司提起本案诉讼，但庭审中又反悔，主张其系借用南通四建公司的资质，故有权以自己名义向岚世纪公司主张工程款。而南通四建公司主张其系施工单位、黄夕荣系其工作人员，不认可双方存在挂靠事实。

【二审法院裁判观点】

建设工程施工合同中承包人的主要合同义务是进行工程建设，发包人的主要义务是支付价款。发包人支付价款的对象，应当是与其有建设工程施工合同法律关系，并且履行施工义务的合同相对方，承包人主张工程价款的前提是履行了建设施工义务。如前所述，岚世纪公司与南通四建公司之间不存在真实的建设工程施工合同法律关系，而项目开始前黄夕荣即与岚世纪公司接洽并承揽工程，与发包人岚世纪公司就建设案涉工程互相设定权利义务形成了合意，并实际组织施工，承建案涉工程，作为事实上的承包人与岚世纪公司之间就本案建设工程施工合同之标的产生了实质性的、真实的法律关系。虽然双方之间这一真实合同关系因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，……认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，亦应做无效评价，但黄夕荣作为实际施工主体，仍可根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向岚世纪公司主张相应施工价款。黄夕荣虽曾支持南通四建公司起诉，后反悔而以自己名义参加诉讼有违诚信，但其作为真实权利人欲直接取得工程款，根据本案实际情况，应予准许。

案例2：

中国三治集团有限公司、杨学春建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

再审：最高人民法院（2020）最高法民申3129号

【案情简介】

2012年11月15日，三冶公司(发包方、甲方)与二建公司(承包方、乙方)签订《建设工程施工承包合同》一份，约定三冶公司将某工程发包给二建公司承建。2013年8月，工程竣工验收并交付使用。后杨学春以实际施工人身份，将三冶公司直接起诉至法院，并将二建公司列为案件第三人，要求三冶公司向其支付工程价款。杨学春为证明其是本案工程的实际施工人，提供了案涉工程施工图纸、签证等施工资料；2015年8月13日其与二建公司及案外人签订的协议书（一审法院查明该协议书中明确载明，二建公司承认杨学春为案涉工程的实际施工人）。对于杨学春能否作为案涉工程的实际施工人向三冶公司主张案涉工程价款，诉讼中，三冶公司一审辩称，杨学春不具有起诉的主体资格。建设工程合同签订的主体是我公司与第三人二建公司，不是合同签订的主体，我公司是将该工程承包给第三人二建公司，并不是杨学春。二建公司一审也辩称，原告主体不适格，不具备原告的主体资各，法院应驳回其起诉。本案的建设工程承包合同签订的双方为三冶公司和二建公司。杨学春不是合同的当事人，也不是其自称内实际施工人，不具有原告的主体资格。

【再审法院裁判观点】

关于杨学春能否作为案涉工程的实际施工人向三冶公司主张案涉工程价款的问题杨学春为证明其是案涉工程的实际施工人，向一审法院提供了施工图纸、工程签证等施工材料及其与二建公司签订的《协议书》。二建公司在该《协议书》中承认杨学春为案涉工程的实际施工人。上述证据可以证明杨学春完成了案涉合同约定的工程施工。二建公司虽然主张案涉工程由其施工完成，但未能提供证据证明，亦未提供相关证据反驳其在上述《协议书》中确认的内容。一、二审法院认定杨学春为案涉工程的实际施工人，并无不当。杨宝发已明确表示其在案涉合同上签字的行为系受其子杨学春的委托，杨宝发确认其对案涉工程不享有任何权利。三冶公司仅以杨宝发在案涉合同中二建公司“法定代表人”处签字为由，主张杨宝发为案涉工程的施工人，并以此否定杨学春为案涉工程的实际施工人，缺乏事实依据，本院对于三冶公司该项主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”案涉工程已经交付使用，三冶公司亦未提出质量异议，一、二审法院判决三冶公司向杨学春支付工程价款，并无不当。

三、深度解读

（一）挂靠人是否属于实际施工人

实际施工人一词来源于最高人民法院出台的司法解释，截至目前并无“法律”这一层级的规定。由于最高人民法院在司法解释中未对实际施工人的含义进行释义，实务中对实际施工人的类型判断和识别标准不一。《建工司法解释（一）》出台后，因其第四十三条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，里面未纳入挂靠情形，故有人认为挂靠人并不属于实际施工人的身份。对此，笔者认为，该种认识有失偏颇。

首先，前述司法解释的条款是解决在转包、违法分包的情形下，实际施工人能否直接起诉转包人、违法分包人的情形，并不涉及挂靠人是否属于实际施工人的认定。其次，《建工司法解释（一）》第一条第一款第二项明确规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”所签建设工程施工合同应认定无效。这里“没有资质的实际施工人”实际已经为挂靠人的身份正名，即最高院认可“挂靠人”属于“实际施工人”的身份。

（二）挂靠人能否仅起诉发包人主张工程款

事实上，挂靠情形下，真正想与发包人订立建设工程施工合同且实际履行合同的主体均是挂靠人。尤其是在挂靠人早已与发包人达成订立合同的口头意思表示一致，但仅是因资质问题，借用他人资质与发包人订立合同的情形下，因发包人与出借资质人订立合同均非双方真实意思表示，根据司法解释规定，该合同无效。而发包人与挂靠人之间形成的事实合同，不仅是双方真实意思表示而且已实际履行，应当认为此情形下，真正建立建设工程施工合同关系的是发包人与挂靠人。根据合同相对性原则，挂靠人可向发包人直接主张工程折价补偿款，可以仅起诉发包人。《建工司法解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，对于挂靠情形，并不适用。实务中，多数情形下，挂靠人在起诉时亦会将被挂靠人列为第三人，但目的是为了便于证实自己的身份，可有时往往事与愿违。例如案例2。

四、实务指引

我国法律明确禁止挂靠，诸多实践和司法案例已经证实，挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人均面临巨大的法律及损失风险。很多时候，不仅被挂靠人会因挂靠人施工质量不合格、工期迟延等导致与发包人产生纠纷、诉讼不断，甚至走上破产的道路，而且挂靠人也常会因无法证实挂靠事实存在，无法直接向发包人主张工程折价补偿款，并会面临被行政处罚的法律风险。

为有效避免挂靠带来的风险及损失，对于发包人而言，在明知他人属于挂靠的情形下，应当不予被挂靠人签订施工合同；事后知晓挂靠事实的，可终止合同履行，并对已施工部分的工程质量是否合格进行确认，及时止损。对于被挂靠人而言，应拒绝挂靠，减少被“挂靠人”拖累的法律风险。对挂靠人而言，应依法承包工程。

虽然法律赋予了实际施工人在工程竣工验收合格的情形下可主张工程折价补偿的权利，但这一过程往往是非常困难的。于挂靠人而言，在被挂靠人不承认挂靠人的身份，而挂靠人又无法证实挂靠事实存在的情形下，挂靠人以实际施工人的身份直接向发包人主张工程折价补偿款是有很大的败诉风险的。鉴于此，挂靠人应注意在日常及时收集相应证据，以备事后纠纷发生时维权使用。

五、关联法条

1. 《民法典》

第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

2.《建筑法》

第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第六十五条　发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十六条　建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

3. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条第一款 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

来源：微信公众号“无法”