最高院民一庭认为，挂靠情形下具有两个法律行为，一是以虚假意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同；二是虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性建设工程施工合同关系。相较于转包而言，挂靠人具有主观违法性，主动借用他人资质承揽工程，其过错程度较大。因此挂靠情形下的实际施工人原则上不能突破合同相对性向发包人主张工程款。

在（2017）最高法民申3613号案件中，最高院就认为，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶公司和博某公司，并无不当。天津某地基基础工程有限公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定天津某地基基础工程有限公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张建设工程合同权利。《建工司法解释》第二十六条（现《建工司法解释一》第43条）适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《建工司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，天津某地基基础工程有限公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

如果严格适用《建工司法解释一》第43条，完全禁止挂靠情形的实际施工人向发包人主张权利的，则有可能违背本条规定的立法初衷，反而阻碍了通过司法途径保障农民工的基本权益。笔者认为，如果挂靠情形下的实际施工人与发包方构成了事实上的合同关系，且如果不向发包人主张工程款项的情况下，其最基本的利益也无法保证的情况下，法院可能依据合同无效的处理方式，判决发包人以支付相应的工程款项代替履行合同无效合同的财产返还义务。

在（2019）最高法民终353号案件中，最高院认为，郑某与某青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑某挂靠某青海分公司承包施工案涉工程，施工所产生债务纠纷由郑某承担，与某青海分公司无关，郑某向某青海分公司交纳1%资质挂靠费。大柴旦某实业有限公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑某。某公司及某青海分公司一审庭前质证时亦认可工程由郑某承包，人工材料费由郑某支付，大柴旦某实业有限公司支付的工程款均转交郑某的事实。郑某还提交了其向某青海分公司交纳管理费的收据。本案现有证据足以证明某青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，大柴旦某实业有限公司明知郑某挂靠某青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由大柴旦某实业有限公司与郑某实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。

郑某借用某青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《合同法》第五十八条（现《民法典》第154条）规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑某作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，大柴旦某实业有限公司应以向郑某支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。大柴旦某实业有限公司提出工程质量抗辩，但未能提交证据证明，亦未申请工程质量鉴定，视为该公司认可工程质量。郑某对大柴旦某实业有限公司享有债权请求权，有权直接请求大柴旦某实业有限公司支付工程款。

如何分析挂靠中的法律关系，这是一个亟待解决的问题。是否存在挂靠，这是一个事实问题，需要证据予以佐证。行为的效力是价值判断的问题，当然，矫正行为最关键的是法律效果，就司法实践而言，不同的分析路径，就会有不同解决问题的路径，这是值得我们关注的。现实生活是复杂的，也是非规范的，这也给我们分析问题以及解决问题提供不同的可能性。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”