最近笔者收到一份胜诉判决，基本案情如下：A公司作为发包人将某项目工程发包给了总承包方B公司，后B公司又将案涉工程发包给C公司，C公司再将项目工程发包给自然人D，后自然人D与自然人E签订《水电安装分包工程施工承包合同》，自然人E向自然人D出具《承诺书》，载明“本人（自然人E）是案涉工程水电班组E”。案涉工程通过竣工验收后，A公司与B公司进行了结算并向B公司支付了部分工程款。自然人E因未足额收到工程款项而将自然人D、C公司、B公司以及A公司全部诉至法院。

本案一审法院查明自然人D确实欠付自然人E工程款项，同时，一审法院还认定自然人E为实际施工人，从而依据当时尚未失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定判决作为发包人的A公司亦应承担连带责任。

A公司不服一审判决提起上诉，笔者接受A公司委托，代理本案二审程序。最终在笔者团队的努力下，本案二审法院支持了笔者的代理意见，撤销了一审判决，改判驳回自然人E对A公司的诉求，即A公司无需向自然人E承担任何支付责任，也不承担任何诉讼费用。

看到这里有很多小伙伴估计会问，既然最高法司法解释规定了实际施工人在满足条件的情况下可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，而本案中自然人E又实际参与了施工，为何其最终不能突破合同相对性要求发包人A公司承担责任呢？下面，正合律师团队就以上述案例为抓手，跟大家讨论一下“实际施工人”突破合同相对性的阻却事由。

一、什么是实际施工人？

实际施工人作为法律概念首次在我国法律体系中出现是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一、四、二十五、二十六条。该法律概念的创制旨在描述无效合同中实际承揽工程施工的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，具体包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

二、实际施工人如何认定？

根据2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，实际施工人一般是指：“对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。”主要表现为：“挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

根据《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》第21条的规定（因本案由重庆法院管辖，故笔者主要检索并列举重庆地区的司法裁判观点），劳务班组长、劳务班组成员与实际施工人、分包人、转包人、总承包人等存在劳务分包合同关系的，应当由劳务班组长、劳务班组成员根据劳务分包合同、劳务费用结算清单等向与其存在劳务分包合同关系的实际施工人、分包人、转包人、总承包人等请求支付劳务费用。

同时结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）及《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》等文件的规定，我们可以总结出认定实际施工人的五大要点：

（一）审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；

（二）审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；

（三）审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；

（四）审查是否存在投资或收款行为；

（五）审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

而在本案中，自然人E作为案涉工程某部分分项工程的水电班组组长，其施工对象并非独立的单项工程，也并不享有施工支配权，且在工程竣工验收合格后，其与业主方、被挂靠单位、转承包人之间均未进行单独结算，而是仅与自然人D之间存在水、电系统安装劳务费争议，故其不应被认定为实际施工人，即其无权突破合同相对性要求A公司承担责任。

三、施工班组一定不是实际施工人吗？

在本案中作为施工班组的自然人E并非本案案涉工程的实际施工人，但并不意味着施工班组一定不是实际施工人。

在一般情况下，若施工主体和上位承包人之间为劳动关系或隶属管理关系，则在此情况下施工班组承包的是建设工程施工中的劳务，因其承包的不是工程施工，施工主体不是法律意义上的实际施工人。最高院在乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷【（2019）最高法民申5594号】一案中论述：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。”

但是，若施工主体和上位承包人之间不存在劳动关系或隶属管理关系，则施工主体可能是法律意义上的实际施工人。如施工班组因工程转包、违法分包、借用建筑施工企业名义（亦称“挂靠”），而实际对相关建设工程进行了施工，则施工班组就是实际施工人。最高院在拉萨市华宇建设有限责任公司、冯勇建设工程施工合同【（2019）最高法民终1752号】一案中论述：“从《工程承包合同》约定的内容和实际履行情况来看，华宇公司与冯勇之间并无劳动或隶属管理关系，不符合法律规定的内部承包合同关系。冯勇的财务管理、经营风险等方面均独立于华宇公司，工程建设所需投资、机械设备、各种管理人员费用等亦由其自行承担，故冯勇系本案的实际施工人。原判认定华宇公司违法转包，《工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，冯勇作为实际施工人参与工程建设活动，并无不当。”

因此，施工班组是否可以被认定为实际施工人应当从其与上位承包人之间是否存在劳动人事关系或隶属管理关系等方面进行综合判断。举个简单的例子，如施工班组既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，则应认定其为实际施工人；而如施工班组仅负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由班组长代领、代发工资，则其就不应被认定为实际施工人。

四、实际施工人一定可以突破合同相对性吗？

在此我们可以再思考一个问题，如果本案中自然人E满足被认定为实际施工人的条件，则其可以突破合同相对性，要求作为发包人的A公司在欠付工程款范围内承担责任吗？

笔者认为，即使自然人E被认定为实际施工人，其要想突破合同相对性要求A公司承担责任仍面临法律障碍，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不应包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述条款为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。根据最高院民一庭主编的《民事审判指导与参考》及《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》等文件精神，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，并未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。即在“发包人A-承包人（转包人或违法分包人）B-实际施工人C”的三层法律关系中，实际施工人C可以突破合同相对性向发包人A主张权利，但如果出现“A-B-C-D”或更多层的法律关系时，D则只能向C主张工程款，而不得突破合同相对性。

而本案中，即使自然人E被认定为实际施工人，因其属于多层转包后的实际施工人，其亦无权突破合同相对性原则请求作为发包人的A公司在欠付工程款范围内承担支付责任。

但需注意的是，关于多层转包和违法分包关系中的实际施工人是否可以突破合同相对性向发包人主张支付责任以及该种支付责任的性质认定问题，在司法实践中存在争议，甚至存在裁判结果截然相反的情况。在笔者看来，多层转包和违法分包关系中的实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错，在此情况下如果允许实际施工人突破合同相对性主张权利，则是对非法承包人的过度保护，极易使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。

除了上述情况外，“实际施工人”突破合同相对性向发包人主张工程款的阻却事由还可以从发包人是否存在未付工程款以及“实际施工人”上位承包人是否有支付能力等情况进行综合分析，但前述问题在本案中并未体现，囿于篇幅原因，笔者在此便不再展开论述，欢迎大家多多交流探讨。

来源：微信公众号“正合律师团队”