1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《解释（二）》)。法律界、工程界热于传阅，但耽于审阅，按法律适用的规则，司法解释似乎不应该再解释再分析。然而，《解释（二）》却留下了可解析和研讨的余地。

　　《解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。” ，笔者认为该条款涉及的概念、法理、实践、逻辑均存在深入探讨的余地。

　　一、建设工程不等于建筑工程，工程规划许可证不适用于所有的建设工程

　　建设工程施工合同与建筑工程施工合同不是完全等同的概念。建设工程按照属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三类，涵盖房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤炭矿山工程、水运工程、海洋工程，…….。而建筑工程，主要指房屋建筑物及其附属设施工程。

　　《解释（二）》前言述明“为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，……..”，这里的建设工程施工合同应指的是上述各类建设工程的施工合同。在司法实践中，无论是《解释（一）》抑或《解释（二）》也都是人民法院审理各类建设工程施工合同纠纷案件的司法指引。

　　《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及占用农地的住宅建设，需要办理乡村建设规划许可证。《城乡规划法》第四十二条规定，不得在上述城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。显而易见，并非所有的建设工程都涉及到用地规划许可和建设工程规划许可证。

　　因此，《解释（二）》应当首先界定清楚其“建设工程”或“建设工程施工合同”的定义及范围，才能据此进一步明确该等建设工程是否涉及用地规划及工程手续。另外，在语义和字面上，应完善为：“对于城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，……” ，或“依法应办理建设工程规划许可证的工程建设项目，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，…….”。

　　二、未取得工程规划许可证应认定施工合同无效，其法理有待商榷

　　建设工程施工合同，本质上是一种特殊的加工承揽法律关系，而不是建筑物的买卖或转让法律关系。因此，建设工程施工合同的标的是行为，是建筑业劳务和乙供材料行为，其合同标的不是建筑物本身。因此，施工合同及工程劳务行为的合法性基准是：该行为是否具有法益危害性；行为者的行为能力或资质是否符合法定条件，等。

　　《城乡规划法》要求办理建设工程规划手续的目的，在于确保工程项目符合城市或乡镇建设的规划技术规范，抑或说确保工程项目符合规划行政法规的要求，如果不涉及非法占用非建设用地、国有土地等行为，工程项目（包括房屋建筑物）即使未取得工程许可证，其物权不能一概而论认定为非法。《建筑法》规定办理施工许可证的条件之一是具备建设工程规划许可证，其主旨并非对建设工程规划许可问题作出规范，而是通过施工许可证制度对施工过程实施行政管理。

　　易言之，建设工程施工合同的标的不是工程项目，工程项目即使违反规划法规，也不等于作为施工合同标的的工程劳务行为违法；工程项目的规划合法合规问题是建设单位（发包方）的单方责任，并非承包方的责任，因工程规划问题而认定承包方作为权利义务一方的建设工程施工合同无效，略显武断而未见公平。

　　三、未取得工程规划许可证而认定施工合同无效，与《合同法》、《城乡规划法》、《建筑法》的立法条文具有不符

　　《解释（二）》前言提及根据《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律规定，制定本解释。笔者认为，若要因建设工程规划许可证问题而认定施工合同的效力，则《城乡规划法》应当成为本解释的法律依据。《解释（二）》未提及《城乡规划法》的原因，大概是认为《建筑法》第八条已规定了办理施工许可证时规划许可证是前置条件。其逻辑是：没有工程规划许可证就办不了施工许可证，其施工合同应按无效处理。

　　问题在于，根据《合同法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律的相关规定，也不能支持《解释（二）》第二条规定的“没有建设工程规划许可证可判决施工合同无效”的司法规则。

　　《合同法》第五十二条规定了合同因违法而无效的法律依据是“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。最高法院发布的《合同法若干问题解释（二）》第十四条进一步明确“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”。因此，只有在存在违反法律的效力性强制性规定的情形，才能认定合同无效，违反法律的管理性强制性规定的情形，不能认定合同无效。

　　《城乡规划法》第一条规定：“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”。很显然，《城乡规划法》是关于城乡规划管理方面的行政法规。

　　《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”。可见，对于未取得建设工程规划许可证的工程项目，其法律责任是违反行政管理性强制性规定的责令停止、罚款、没收等责任，不涉及建设工程施工合同的效力性强制性规定。

　　《建筑法》第一条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”。可见，《建筑法》及其有关条文的宗旨仍是行政管理。

　　《建筑法》第二条第二款规定：‘“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”，显而易见，《建筑法》只规范房屋建筑物及其附属设施的建筑行为，结合本文第一部分所述《解释（二）》未区分建筑工程与建设工程，那么，《解释（二）》依据《建筑法》关于建设工程规划许可证、施工许可证的相关规定来指导人民法院对各类建设工程施工合同效力认定的司法适用，明显缺乏法律依据。

　　《建筑法》第八条第一款第（二）项规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；……”。所以，按现行《建筑法》，城市规划区内建筑工程的施工许可证办理才涉及建设工程规划许可证。《解释（二）》依据《建筑法》关于建设工程规划许可证、施工许可证的相关规定来指导各类建设工程施工合同效力认定的司法适用，明显突破《建筑法》规定的法律依据。

　　《建筑法》并没有规定未取得建设工程施工许可证的法律后果。《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”。可见，因未取得建设工程规划许可证而导致未能办理施工许可证的，在《建筑法》上的法律后果是责令改正（补办）、责令停工、罚款，并未提及或涵摄建筑工程权利瑕疵或施工合同无效。

　　四、未取得工程规划许可证而认定施工合同无效，与建设工程的行业实践差距过大

　　由于前述提及的语义、概念、法律依据的不周全、不严谨，不仅会诱发对“以法律为准绳”的背离，也会导致《解释（二）》第二条在很多方面会脱离建设工程的实际情况，从抽象理解层面，脱离建设工程的实际情况，也不符合“以事实为依据”的原则。比如：

　　在土地一级开发或政府园区开发的过程中，前期的道路、场地平整等工程，不涉及用地规划许可及建设工程规划许可问题，按《解释（二）》规定，相关施工合同就可能被不合理、不切实际认定为无效。地方政府为经济建设和GDP指标，在县、市，甚至省级开发区、产业园区中，不乏大量（前些年比例超过50%）厂房、宿舍等建筑工程项目先开工、先建设、先投产的，施工许可证都办了，工程也验收了。如果按《解释（二）》认定施工合同因未取得建设工程规划许可证而无效，很可能引发政府诚信、建筑市场稳定、契约精神等方面的社会问题。

　　即使在房屋建筑物的建设工程施工过程中，前期的场地平整、土石方开挖、基础工程的施工及其施工合同，也不涉及建设工程规划许可证问题，且很多地方普遍的建筑施工行政管理实践，也是要求在施工正负零以上的主体工程前办理施工许可证即可。《解释（二）》第二条，很容易导致当事人之间完全合意的、不违法的土石方工程、桩基础工程的施工合同等被无端认定无效。

　　五、以“起诉前”是否取得工程规划许可证作为施工合同无效与否的标准，不符合逻辑与情理

　　合同有效与否，原则上应以双方达成合意（签订合同时、法律行为实施时）时的法律法规及事实状态为依据。质言之，应规定在签订施工合同时未取得建设工程规划许可证的施工合同无效。以“起诉前”作为标准，不符合法理与逻辑。

　　“起诉前”是一个区间而不是一个时间点，易造成 “想啥时候让施工合同无效就啥时候提出来”的很大随意性。而且，通过随时提出主张就可让施工合同无效，而不是依法界定合同成立时是否符合法律规定、是否有效，显然不科学、不合理。

　　“起诉前”是一个区间，导致了任何一方都可以主张合同无效，任何一方都可以轻易反言。甚至，会引导施工合同的当事人利用该司法解释，预埋合同陷阱，诱导和激励不诚信的施工合同缔约行为。

　　另外，为维护市场交易和合同效力，也为司法适用之变通，以往的司法解释一般是以一审辩论终结前、一审判决前等作为补充证据、合法性依据的时间标准。这样更加合理、公平。《解释（二）》第二条将取得建设工程规划许可证的界限确定为“起诉前”，显得突兀和费解。笔者认为，即便建设工程规划许可证的取得与否可作为施工合同是否有效的依据，从逻辑上讲，在作出生效判决之前取得建设工程规划许可证的，均不应判决施工合同无效。

　　六、后记

　　“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，著名法学家霍姆斯一语道出了司法经验对法律从业者的重要性，但这只是从司法者或法律从业者视角的理解。当数百页的FIDIC版本的国际工程承包合同被套用数百字的司法解释进行裁判，当涵盖金融市场收益与风险匹配规则与原理的结构化、嵌套式金融产品合约被简单当作债务、借贷法律关系来处理，当发现英国、香港等先进法域的建设工程合同纠纷多提交仲裁，而仲裁员多是咨询工程师时，你会认为“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”中的“经验”不应局限于经验而应涵盖当下的实践，这个“经验”也不应只局限于法律经验，而应推及到基本的行业或专业经验，俗称“懂行”。

　　“按照中国的权力配置制度，最高法院并无一般性解释法律的权力，仅有根据法律适用的需要解释法律的权力。1985年全国人大常委会关于法律解释问题的决议，2000年颁行的立法法均作了如此规定。但在具体的法律实践中，由于立法机构立法供给的迟缓和已有立法本身的粗疏，造成了立法根本不敷实际之需要。这就给了最高法院大肆扩充法律解释的空间。司法解释事实上已由适用性解释发展为‘造法性解释’”。所言极是，基于最高法院司法解释的适用性解释属性及权力上限，《解释（二）》第二条的条文应当具备《合同法》、《城乡规划法》、《建筑法》的效力性强制性条款作为法律依据，否则《解释（二）》第二条就突破了适用性解释的边界，冒进为造法性解释，不仅会造成实践与司法的脱节、法律与逻辑的相悖，该类有意或无意顶替立法机构角色的行为，还容易沾惹违反《立法法》及突破宪制框架的嫌疑。

参考文献

　　1．[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯著，冉昊、姚中秋译，《普通法》，中国政法大学出版社，2006年1月1日。

　　2．秦前红，“最高人民法院院长的角色及其权力”，《走出书斋看法》，上海三联书店，2015年6月1日。

　　3．最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，2009年5月13日起施行。

　　4．最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过， 2005年1月1日起施行。

来源：微信公众号|律商评述