根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释（一）》）第三条的规定，在发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情形下所签建设工程施工合同，以无效为原则，有效为例外。实务中，若承包人明知发包人未取得建设工程规划许可证而签约并施工，在工程被叫停后，其能否向发包人主张停窝工损失？

海天**集团有限公司、**铠达**（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

一审：陕西省高级人民法院(2018)陕民初70号

二审：最高人民法院 最高法民终359号

【二审裁判日期】

2022年11月28日

【当事人】

上诉人（一审原告）：海天**集团有限公司（以下简称海天公司）

上诉人（一审被告）：**铠达**（集团）有限责任公司（以下简称铠达公司）

【案情简介】

2012年1月12日，铠达公司将某综合服务楼工程发包给海天公司，双方签订建设工程施工合同。2012年12月12日，案涉工程开工，彼时工程尚未取得建设工程规划许可证及建设工程施工许可证。施工期间，2013年9月12日，西安市灞桥区城市管理综合行政执法局对案涉工程发出停工（核查）通知书，以未经规划许可擅自建房为由，要求停止违法行为，接受审查。铠达公司在收到通知后及时与政府部门进行沟通说明，后工程得以继续施工。2013年10月19日，工程投入使用，但建设工程规划许可证、建设工程施工许可证仍在办理过程中。后铠达公司与海天公司因工程款支付、停窝工损失等事项产生纠纷涉讼，海天公司以其未预见到工程施工会因无法办理手续延误，诉请凯达公司支付因未办理案涉工程建设规划手续产生的停窝工损失3110198.4元。

【一审法院裁判观点】

海天公司以铠达公司未办理工程建设规划手续，施工中被政府要求停工为由主张其停窝工损失，但海天公司作为专业施工企业在无建设规划手续情形下承建施工案涉工程，其行为存在过错，也应当预见到施工中会发生因建设规划手续不全被政府部门要求停工的情形。合同专用条款43.1约定，不可抗力情形包括因政府部门因素引起的工程停工，专用条款13.1约定，不可抗力造成工期延误，承包人可要求工期顺延，该条未约定此情形下承包人可主张损失赔偿。依据法律规定，合同无效情形下，一方要求合同相对方赔偿损失，应以对方存在过错为前提，对于政府部门因建设规划手续不全要求停工一节，双方均有过错，且双方已事先将此情形约定为不可抗力，排除了发包方过错情形，故海天公司以政府要求停工为由主张铠达公司赔偿停窝工损失，依据不足，不能成立。

【二审法院裁判观点】

关于海天公司主张的停窝工损失应否得到支持。......本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十七条第一款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。对于不可抗力所包括的情形，既可以基于当事人的合同约定，也可以基于法律的规定。但在当事人通过合同约定不可抗力的情形时，不可抗力应当限于当事人签订合同时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本案双方《建设工程施工合同》的合同专用条款43.1约定，不可抗力情形包括因政府部门因素引起的工程停工。根据该合同约定，如果在案涉工程施工过程中因政府行为导致工程停工，铠达公司不承担由此产生的停窝工损失。但从现已查明的案件事实看，双方在签订合同时，海天公司对于案涉工程尚未取得建设工程规划许可手续和施工许可手续的情形是明知的。在欠缺建设工程规划许可手续和施工许可手续的情况下，海天公司依然愿意与铠达公司签订施工合同并实施了施工行为，海天公司也未提供证据证明因铠达公司怠于办理建设工程规划许可手续导致工程停窝工的客观事实。因此，海天公司以铠达公司怠于办理建设工程规划许可手续，案涉工程被政府有关部门要求停工为由主张铠达公司赔偿停窝工损失，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。

（一）发包人未办理建设工程规划许可手续导致停工是否属于不可抗力？

以上案例中，二审法院即最高院认为“对于不可抗力所包括的情形，既可以基于当事人的合同约定，也可以基于法律的规定。但在当事人通过合同约定不可抗力的情形时，不可抗力应当限于当事人签订合同时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”此观点我们亦赞同。但是，对于发包人未办理办理建设工程规划许可手续导致被政府责令停工是否属于当事人签订合同时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，我们的观点是，不属于。正如一审法院所述，海天公司作为专业施工企业，应当预见到施工中会发生因建设规划手续不全被政府部门要求停工的情形。虽然海天公司与铠达公司签订的施工合同专用条款43.1约定不可抗力情形包括因政府部门因素引起的工程停工，但因发包人未办理建设工程规划许可手续导致被政府责令停工的情形是否属于因政府部门因素引起的工程停工，我们与一审法院有不同的看法。在因发包人未办理建设工程规划许可手续导致被政府责令停工这一事件中，发包人未办理建设工程规划许可手续是因，政府责令停工是果，但发包人未办理建设工程规划许可手续通常并非政府部门造成，而是发包人自身原因造成，且该事件并非不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因此，我们认为因发包人未办理建设工程规划许可手续导致被政府责令停工的情形并不属于因政府部门因素引起的不可抗力事件。

（二）发包人未办理建设工程规划许可手续导致的承包人停窝工损失应由何方承担？

以上案例中，无论是一审法院还是二审法院，对于承包人海天公司要求发包人铠达公司赔偿停窝工损失的诉请均未支持。两级法院未予支持的核心理由，具体如下：

以上两级法院，在认定发包人铠达公司是否应承担因其未办理建设工程规划许可手续导致被政府责令停工给承包人海天公司产生的停窝工损失时，并未提及依据双方过错程度承担停工窝损失的问题，更多的是考虑承包人铠达公司自身过错及合同中的不可抗力条款。此于承包人铠达公司而言，是否真如铠达公司所述，属于适用法律错误？对此，我们并不这样认为。首先，我国《城乡规划法》明确规定在未取得建设工程规划许可证进行建设属于违法建设行为，依据不同情形，将面临被责令停止建设、限期改正或者限期拆除等法律后果。既如此，承包人在开工之初其实便已知晓工程在未取得建设工程规划许可证进行的建设可能带来的法律后果。其次，《新建工司法解释（一）》第三条明确规定当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。因此，在发包人未取得建设工程规划许可证的情形下，承包人有权选择拒绝签约，即使签约，亦有权请求确认合同无效，但是却无理由违法施工。若承包人无视法律规定进行施工，则应视为其对行为后果已接受，其不再具有善意或无过错，其因工程被叫停产生的停窝工损失亦失去向发包人主张赔偿的基础。发包人因此受到的行政处罚及逾期接收工程的后果，承包人由此承担的停窝工损失，即为双方各担损失的体现。除非双方在合同中早已约定此情形下发包人应承担停窝工损失，否则承包人向发包人主张停窝工损失，缺乏事实根据和法律依据。正如《民法典》第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”。

实务中，如承包人在签约时发现发包人提供的合同条款中已约定因发包人未办理建设工程规划许可手续导致被政府责令停工发包人不承担责任，而承包人不能索赔停窝工损失，只能延长工期，且发包人在签约时亦不允许承包人修改该合同条款的，则无论发包人是否实际办理了建设工程规划许可手续，此类条款即存在很大可能被认定为无效格式条款。基于此，即便发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，承包人亦可在损失发生后，考虑依据《民法典》第四百九十七条：“有下列情形之一的，该格式条款无效:……(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。”之规定，主张该合同条款无效。或者，承包人可考虑在签约之初，待发包人取得建设工程规划许可证的前提下再施工，如有相关损失亦应及时向发包人主张赔偿。

另一层面，如承包人囿于各方面因素影响不得不开工的，亦建议承包人在开工之前及时向发包人发函要求其尽快办理建设工程规划许可手续，并定期向发包人书面确认办理进度，必要时可向规划部门核实发包人的回复是否准确，以尽可能早预知和防范风险，及时止损。

1.《民法典》

第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效:……(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。

第五百九十一条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

2.《城乡规划法》

第四十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”