在商品房交付过程中，如开发商交付的房屋层高不足，购房人必然会向开发商索要相关损失赔偿或者要求退房。面对此情形，于开发商（工程发包人）而言，能否能就层高不足问题要求工程承包人赔偿相应损失或者要求减少相应工程价款？

**翔胜建设有限公司、***东源****有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

浙江省宁波市中级人民法院（2022）浙02民终1243号

【案件当事人】

上诉人（原审被告，反诉原告）：***东源****有限公司（以下简称东源公司）

被上诉人（原审原告，反诉被告）：**翔胜建设有限公司（以下简称翔胜公司）

【案情简介】

2015年8月28日，东源公司作为发包人，与作为承包人的翔胜公司签订《施工协议书》。2015年9月18日，案涉工程开工，于2017年7月20日完工。2017年12月15日，宁波市江北区建筑工程安全质量监督站出具《宁波市建筑工程质量监督报告》，认为根据各主要环节的监督和抽检，案涉工程质量具备备案条件。该报告载明的竣工验收时间为2017年12月13日，于2017年12月28日通过竣工验收备案；结构工程质量一栏中载明，工程建设各方主体对地基与基础、主体结构进行了验收，符合合格要求，建设各方主体对工程结构实行了委托抽检，结构实体检测发现部分楼层钢筋保护层厚度不合格，经设计复核能满足要求，施工质量符合建筑工程质量验收规范、标准的要求。然因后在交警部门验收过程中发现别墅半地下室层高不足问题，东源公司需向业主赔偿损失。东源公司遂起诉至法院，要求翔胜公司承担其赔偿业主的损失。

【裁判观点】

关于别墅半地下室层高不足问题。一审法院认为，根据双方陈述及翔胜公司提供的图纸，因设计原因，别墅区半地下室层高不足。东源公司作为发包人提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任；承包人有过错的，也应当承担相应的责任。《施工协议书》专用条款第十条中的16.2条载明：设计图纸有明显错误或者国家强制性条文规定不符合的，翔胜公司应及时向东源公司提出。该条款约定了施工单位发现设计图纸有明显错误和不符合规范的情况下的提示义务。案涉工程的设计图纸已经经过了审图公司等的专业审查，施工单位按图施工，监理代表东源公司对建设工程的质量进行控制管理。现别墅半地下室层高不足问题系在交警部门验收过程中发现，设计单位、审图单位、监理单位均未发现上述问题，东源公司也未提供证据证明上述问题属于翔胜公司作为施工单位应发现未发现的缺陷，故一审法院对东源公司要求翔胜公司就别墅区半地下室层高不足问题承担责任的诉讼请求不予支持。二审法院认为，至于半地下室车库层高不足之责任，东源公司未充分证明翔胜公司存在应当发现而未发现的情形，一审法院未支持东源公司相关诉请，并无不当。

（一）施工过程中，承包人及发包人均未发现层高不足问题，工程竣工验收合格后发现该问题的，发包人能否向承包人索要赔偿？

对于该问题，以上案例中法院认为发包人未提供证据证明层高不足问题属于承包人应发现未发现的缺陷的，就层高不足问题要求承包人承担责任的诉讼请求不予支持。我们认为，承包人承担层高不足的违约责任并不以发包人发现该事实或者承包人自己发现该事实为前提，只要发包人有充足证据证实承包人所承建的工程层高不符合合同约定，即使施工过程中并无任何一方发现问题，亦不代表即可免除承包人就层高不足问题向发包人承担违约责任。但是，反过来，如发包人知道或者应当知道承包人对层高未达施工图纸要求，其在结算时亦未将该项工程款予以扣除，则视为放弃其已该权利，可能更为公平。对此，湖南省常德市中级人民法院在审理湖南广源建设工程有限公司与常德中大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2020）湘07民终1201号】中即认为此种情形下，对发包人要求减少层高相应工程款的诉讼请求应不予支持。

（二）工程仅局部层高不符合设计要求，发包人能否要求承包人承担赔偿责任？

在工程层高不符合合同约定的设计要求的情形下，承包人构成违约的事实已然成立，发包人要求承包人承担违约责任本无可厚非。但是，如仅是工程局部或者仅是发包人指定位置层高不符合设计要求，而工程整体验收合格，此时发包人能否要求承包人承担赔偿责任？对此，吉林省高级人民法院在审理吉林建工集团有限公司与长春市德宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2018）吉民终227号】中认为发包人选定的指定位置层高不符合设计要求不能对抗整体验收合格结论，对于发包人的赔偿请求其并未支持。对此问题，我们认为首先要明确的是保证建设工程质量虽然是承包人需承担的法定义务，但是并非所有层高问题均属于工程质量问题。在工程竣工验收合格的情形下，也存在层高不足的可能，除非该种层高差异是施工过程中允许的偏差，否则此时发包人即使难以要求承包人承担工程质量责任，亦并不代表其不能要求承包人承担违约责任。不过，司法实践中，在工程竣工验收合格，发包人已接收或使用工程的情形下，对于发包人再行起诉要求承包人赔偿局部层高不足损失的请求多难以获得支持。

（三）如何理解层高不足？

于住宅建筑工程而言，与“层高”相关的还有“净高”这一概念。对两者的含义，如施工合同中有约定，则按约定执行，如施工合同中没有约定，则很容易引发纠纷。发包人提供的施工图纸上显示的高度到底是指室内净高，还是包括室内净高、地下掩埋部分和室顶框架部分？实务中争议较大。对此，《住宅设计规范》（GB50096-2011）中规定，层高是指上下相邻两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离；室内净高是指楼面或地面至上部楼板底面或吊顶底面之间的垂直距离。不过，即使是适用该规范，不同主体仍然存在不同理解。司法实践中，为解决此问题，当事人往往会选择申请司法鉴定，最终以鉴定机构的意见作为认定事实的参考。

（四）发包人对层高不符合施工图纸的要求亦存在一定过错的，应否自担相应的过错责任？

承包人施工过程中，发包人对工程情况进行验收并及时提出意见是其义务所在。然实务中，发包人因多方面的原因往往并未去实际做这一步，以至于在工程竣工验收时或工程竣工验收合格后，发包人才发现此问题，但为时已晚。更为现实的是，在工程已完工的情形下，对工程层高不足的问题，往往难以通过修复方式解决。此时，发包人只能要求承包人承担损失赔偿责任。但是，由于发包人对损失发生亦存在一定过错，司法实践中，法院亦会在认定承包人损失赔偿数额时，要求发包对自身损失承担相应责任。对此，《民法典》第五百九十二条第二款已明确当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

于发包人而言，在承包人施工的工程层高不符合合同约定时，其可以做的是固定该事实存在的证据并收集遭受损失的证据，后要求承包人承担相应的损失赔偿责任，或者要求承包人承担修复责任。在层高问题无法修复时，则应及时要求承包人承担损失赔偿责任。尤其需要注意的是，发包人在工程尚未竣工验收已发现工程存在层高不足的问题时，应及时向承包人以书面形式指出该问题，并要求其整改，以防止事后索要损失赔偿时被判自担部分过错责任。

同时需注意，为防止双方在工程施工过程中或工程竣工后，对层高的理解产生争议，建议在建设工程合同通用条款中对层高（或设计高度）进行明确定义，尤其明确该高度是否包括室内净高、地下掩埋部分和室顶框架部分等。国家或行业对层高有最低要求的，约定不能违反该标准。例如《住宅设计规范》第6.9.3项规定：“住宅的地下室、半地下室做自行车库和设备用房时，其净高不应低于2.00m。”发包人如在接收工程或验收过程中，发现承包人交付的工程层高不符合合同约定，应当及时提出。如双方就层高问题产生争议僵持不下，发包人亦可通过申请司法鉴定的方式解决此争议。

1.《民法典》

第五百九十二条第二款

当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

第七百九十三条第三款

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2.《住宅设计规范》（GB50096-2011）

2.0.9 层高 storey height

上下相邻两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离。

2.0.10 室内净高 interior net storey height

楼面或地面至上部楼板底面或吊顶底面之间的垂直距离。

作者：姚宗国律师团队