实践中，对于未取得规划许可证而签订的工程总承包合同效力问题，存在两种截然相反的观点。第一种观点认为，未取得规划许可证签订的工程总承包合同无效。这种观点也是当下实践中的主流观点，其依据主要基于我国现行《城乡规划法》关于工程建设的建设单位应当申请办理建设工程规划许可证的规定，以及现行《合同法》关于合同违反法律、行政法规等强制性规定无效等规定，认为作为建设工程合同的工程总承包合同，签订时未取得规划手续，属于违反法律的效力性强制性规定，具有违法性，应归于无效。如《中华全国律师协会律师办理工程总承包法律业务操作指引》（以下简称“《操作指引》”）在工程总承包合同效力的认定上明确指出，合同具有工程未取得规划许可情形的，应当认定合同无效。又如在上海宝冶集团有限公司与泰州振昌工业废渣综合利用有限责任公司、上海振昌金属资源集团有限公司建设工程合同纠纷案中，一审、二审法院均认为工程总承包合同因未取得规划许可手续而无效。相反，第二种观点则认为，未取得规划许可证并不导致签订的工程总承包合同无效。理由在于工程总承包合同一般在其签订时即成立生效，不以取得规划许可证为生效要件。而且工程总承包合同具有一定的特殊性，不同于传统的建设工程施工合同，不得同样援用判断建设工程施工合同效力的法律规范和惯常做法。

由此可以看出，判断未取得规划许可证签订的工程总承包合同效力，核心在于签订工程总承包合同未取得规划许可是否有违反法律的效力性强制性规定，换句话说，就是取得规划许可证是否应作为工程总承包合同的生效要件。

        一、应按《合同法》的规定认定工程总承包合同的效力

工程总承包合同因其内涵的特殊性，其具体的调整规则也成为了意见分歧的原因之一，因而对合同效力的探讨，首先应着眼于适用的依据。根据现行《合同法》的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此，可以看出涵盖了设计、采购、施工等各阶段在内的工程总承包合同与合同法上的建设工程合同，在概念上略有差异，两者既存在范围上的交叉，又存在各自的内涵，而后者更多地体现为组合了多个独立法律关系的总体合同。

但在现行法律中并无关于工程总承包合同效力认定的特别规定，因工程总承包合同整体上具备建设工程的特性，故仍应遵循《合同法》关于合同类型性质的界分，在广义上归于建设工程合同，作为民事合同也当然应以《合同法》作为调整依据，对工程总承包合同的效力认定也应符合《合同法》的规定，并结合《城乡规划法》等法律予以判断。

        二、从合同生效要件的角度分析，未取得规划许可证不影响工程总承包合同的效力

上文已经明确了工程总承包合同应以《合同法》为调整依据，接下来再从合同生效要件的角度来对工程总承包合同的效力进行分析。合同的生效要件一般包括实质要件和形式要件。实质要件主要包括主体适格、意思表示真实、不违反法律法规的效力性强制性规定等。主体适格是指当事人在缔约时具有相应的民事行为能力，因此承包人未取得资质或超越资质等级的，或没有资质的承包人借用有资质的承包人名义订立的工程总承包合同，由于主体不适格，应当认定无效。对此，《建设工程司法解释》以及《操作指引》都已明确；意思表示真实要求当事人之间的意思表示应当符合各方真意，不存在虚假，且合同行为不违反法律或社会公共利益，因此当工程总承包合同存在《合同法》第52条规定的前四种情形时，也应当认定合同无效；不违反法律法规的效力性强制性规定要求当事人的缔约行为符合法律或行政法规关于合同效力规定的强制性条文，如《建筑法》关于禁止非法转包、违法分包等的规定，所以当承包人非法转包、违法分包工程，或以低于工程建设成本签订的建设工程合同也应认定为无效。在形式要件上，应满足当事人对合同形式的约定或法律、行政法规对形式要件的规定，例如，针对必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程签订的工程总承包合同，《建设工程司法解释》及《操作指引》都认为这类合同应认定为无效。由此，问题的根本在于，当未取得规划许可签订的工程总承包合同不因主体不适格、意思表示不真实、形式不合法等要件归于无效时，是否还因存在违反法律法规效力性强制性规定的情形被认定无效。

笔者认为，未取得规划许可证签订的工程总承包合同应当认定合同有效，即取得规划许可证不应作为工程总承包合同生效的要件。从规划许可的类型来看，主要包括建设用地规划许可和建设工程规划许可，因此，可以从两种类型的规划许可着手，分别分析对合同效力的影响。

1.未取得建设用地规划许证可签订的工程总承包合同并不会因违反法律法规强制性规定而导致无效

我国现行《城乡规划法》及相关行政法规有关申请建设用地规划许可证的规定，主要表现为建设项目经批准、核准、备案后向城乡规划主管部门申领，并无建设工程签订《施工合同》前必须取得建设用地规划许可证的强制性规定，且在司法实践中，主流观点认为，签订《施工合同》时仍未取得建设用地规划许可证的，也并不是绝对的认定该合同无效，而是设置了效力补正制度，即在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证的，则认定《施工合同》有效。最新颁布的《建设工程司法解释（二）》第2条，更是只规定了以未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。这一方面是由于从许可证办理程序上，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，另一方面是因为部分地区已经试点取消建设用地规划许可证制度。而且，《建设工程司法解释（二）》第2条将合同效力补正的时间也提前到了起诉前，即发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的应当认定合同有效。因而在未取得建设用地规划许可证的情况下，所签订的建设工程施工承包合同不能认定为违反法律、行政法规的效力性强制性规定，否则，其效力不应有补正的机会。同理，对于工程总承包合同的效力而言，建设用地规划许可证的取得也并非构成其必要条件，未取得建设用地规划许可证更不会对工程总承包合同的效力造成影响。

2.取得建设工程规划许可证并非且不应是工程总承包合同的生效要件

我国现行《城乡规划法》规定，在城镇规划区内进行工程建设的，建设单位或个人应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门采取相应的行政处罚措施。据此可以推知，法律上默许的取得建设工程规划许可证的最晚时间节点是在对建设项目进行正式施工建设前，而工程总承包合同的订立本身与项目的施工建设实属不同的独立阶段，对前者阶段应取得建设工程规划许可证，实质《城乡规划法》及地方《城乡规划条例》相关规定并未作出强制约束。

从签订工程总承包合同和取得建设工程规划许可证的逻辑顺序来看，建设工程规划许可证需要提交建设工程设计方案并通过审核后才能取得，而根据工程总承包总承包的概念可以得知，其承包范围包括了设计、采购和施工等全部环节的工作内容，其中的设计环节即包含了工程方案的设计，是工程总承包单位履行工程总承包合同的约定义务之一，因此，在逻辑顺序上，应是先经由工程总承包合同的签订并完成工程设计方案，再由建设单位申请办理建设工程规划许可证，时间上必定是工程总承包合同签订在前，而规划许可证取得在后。若以工程总承包合同签订时无法取得的规划许可证来否定合同效力，将可能使所有工程总承包合同都归于无效，这有悖于实践的操作逻辑。

从工程总承包单位救济方式与效果来看，未取得规划许可证签订的工程总承包合同若被认定无效，在工程竣工并验收合格的情况下，因合同效力自始无效，请求支付工程价款的依据消灭，其请求权基础在于恢复原状，只能请求“参照”原合同约定支付工程价款，未达到最佳的实际救济效果。而在未取得规划许可证签订工程总承包合同，不影响其效力的情况下，工程总承包合同自签订之日起生效，而建设工程规划许可证的取得，根据《城乡规划法》的规定，是建设单位的法定义务，在工程总承包合同签订后，若建设单位未能取得许可证致使建设项目未能开展，工程总承包单位可依据《合同法》关于当事人的违约行为致使不能实现合同目的的规定，主张解除合同并要求建设单位承担违约责任或赔偿损失。且在工程竣工验收合格的情况下，工程总承包单位也可直接请求依照合同约定支付工程价款。

综上所述，规划许可证的取得与否，不影响工程总承包合同的效力，而取得规划许可证应作为建设单位的法定义务，未取得规划许可证致使合同目的不能实现的，应视为工程总承包合同解除的法定事由。

        三、从《合同法》及政策目的角度分析，未取得规划许可证亦不影响工程总承包合同的效力

《合同法》的根本目的在于规范并促进市场交易，这点可在房屋所有人无法办理过户登记，但不影响房屋买卖合同效力等类似案例中可见一斑。最近的《九民会议纪要（征求意见稿）》在“关于合同纠纷案件的审理”部分，也开宗明义地说到，要依法认定合同效力，慎重认定合同无效。因而在没有明确的法律规范指向未取得规划许可证签订的工程总承包合同违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应首先认定工程总承包合同有效。此外，自2003年原建设部颁布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》对工程总承包的主要方式作出明确规定以来，国家陆续出台了一大批法律规范对工程总承包模式进行规范并加以鼓励，并通过试点形式进行广泛推广，呈现出紧推之势。而对未取得规划许可证签订的工程总承包合同进行有效的司法认定，也将为工程总承包模式的推广推波助澜。

        四、法律风险提示

通过上述分析可知，实践操作中，未取得规划许可证签订的工程总承包合同可能存在被认定无效的风险，进而导致从属于该合同的担保也归于无效、工程难以处置，致使工程价款优先受偿权及担保物权无法实现等因素，最终可能造成工程价款无法收回的重大损失。为此，工程总承包企业签订此类工程总承包合同在风险管理上应注意以下几个方面：

    （一）适当提高工程进度款支付比例，避免垫资作业

因未取得规划许可证签订的工程总承包合同可能最终导致工程价款无法收回的后果，故工程总承包单位应尽可能避免垫资作业。同时，应适当提高工程进度款的支付比例，当建设单位未按约定支付工程进度款时，可采取停工等暂停合同履行的措施，直至建设单位按照合同约定比例支付完相应款项后再予以复工，在此期间应尽可能采取书面形式（尤其推荐使用电子邮件的方式）进行沟通。

    （二）在工程竣工的结算阶段可就工程价款支付另行签订补充协议

从当前的审判实践来看，工程总承包合同的无效认定并不影响就结算后所达成协议的效力，后者实质上应属于对既存债权债务关系的确认，效力上独立于工程总承包合同，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。因此，在工程竣工结算阶段，工程总承包单位可与建设单位就合同价款的支付方式、支付期限、逾期支付的违约责任等内容另行签订补充协议，以防工程总承包合同被认定无效后，工程总承包单位无从主张建设单位的违约责任等债权。

    （三）工程总承包合同被认定无效后的相关救济

根据《建设工程司法解释》等规范的相关规定，在工程总承包合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，可进行不同的处理：（1）工程竣工验收合格的，工程总承包单位可请求参照合同约定支付工程价款；（2）工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由工程总承包单位承担；（3）工程竣工验收不合格，且无法修复，工程总承包单位无权获得工程价款；（4）工程不合格的，双方按照过错程度承担损失。