【编者按】

　　本文通过最高人民法院近期公布的两个“实际施工人向发包人主张工程款”适用例外的判例，总结出其对实际施工人认定的趋势：挂靠情形下及农民工工资或劳务报酬占比不高的建设工程项目中，实际施工人均不能直接向发包人主张工程款。

【案例一】

一、裁判规则

　　最高院在最新作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》[（2017）最高法民申3613号]中，认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。

　　该法律认定从根本上确立了《施工合同司法解释》第二十六条的法理基础，即本条规定并不是对于合同相对性的突破，而是在实际施工人和发包人之间应当存在事实上的合同关系。在这个意义上，《施工合同司法解释》第二十六条保护的是承包人而非实际施工人。基于此，《施工合同司法解释》第二十六条的规定不能适用于挂靠法律关系引起的纠纷，即挂靠人不能以实际施工人的身份向发包人主张权利。

二、裁判要旨适用

　　《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。建邦地基公司是以博川岩土公司名义进行，其与博川岩土公司仅存在挂靠关系。本案建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司。因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

三、当事人诉求及理由

　　（1）建邦地基公司与博川岩土公司属于挂靠关系，建邦地基公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川岩土公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是转包关系。案涉工程均由建邦地基公司独立完成，中冶集团公司已付工程款最终也流向了建邦地基公司，案涉工程款403万元应当支付给建邦地基公司。

　　（2）本案为挂靠法律关系，应当适用《施工合同司法解释》第一条第二款和第二条的规定，建邦地基公司是案涉建设工程的实际施工人，有权要求中冶集团公司支付工程款。二审判决适用《施工合同司法解释》第二十六条关于非法转包和违法分包的规定错误。

四、裁判意见

　　最高院认为：建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。

　　而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。

　　建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。

　　《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

【案例二】

一、裁判规则

　　最高院在《大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》[（2015）民申字第919号]中认为：《施工合同司法解释》第二十六条倾向于保护农民工利益，在农民工工资或劳务报酬占比不高的建设工程项目中，实际施工人无权向发包人主张工程价款。

　　从《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景及其第一款和第二款的适用关系上看，该条旨在保护农民工的合法权益。农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，且多为农民工的基本生活保障费用。为此，《施工合同司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

二、裁判要旨适用

　　本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不符合《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。

三、当事人诉求及理由

　　（1）原二审法院将《施工合同司法解释》第二十六条规定的实际施工人偷换成农民工，是擅自解读。实际施工人可能是自然人也可能是法人，既可能是农民工也可能是城市工。二审法院将实际施工人确定为农民工没有依据。

　　（2）原二审法院认定恒达机械厂没有提供证据证明宏祥公司对转包知情，是擅自附加了第二十六条适用条件，与该条规定相矛盾。该条适用并不是以发包人是否知晓分包和发包的事实为前提条件的。如果宏祥公司对转包知情，恒达机械厂与成大公司的合同就是有效合同，就不存在违法分包的情况。

四、最高院裁判意见

　　最高院认为：恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，但实际从事工程建设的主体。为区别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体表述，《施工合同司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《施工合同司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

　　本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不符合《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《施工合同司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。

作者：袁华之律师团队

来源：微信公众号|不动产与工程法专家。